让和担保法律制度初探.docVIP

让和担保法律制度初探 　　我国民法究竟应否将让与担保作为担保之形态加以规定,说法不一。本文将主要就让与担保在我国存在之妥当性加以讨论,并进而为让与担保制度的确立和发展提出建议。 　　一、让与担保的含义 　　让与担保,是指债务人或者第三人通过移转担保物的权利之方式担保债务履行的非典型担保(相对于抵押和质押担保而言)。让与担保在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上,让与担保的目的在于担保债务的清偿,将担保物的所有权(权利)移转于债权人,以债权人取得担保物的所有权(权利),担保债权的清偿。债权人取得让与担保的担保物之所有权,仅以担保债权清偿为目的,并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。 　　债务人或者第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人可以就其取得之担保物的权利直接行使权利以清偿其债权。在让与担保关系中,移转担保物的权利的债务人或者第三人,称之为让与担保设定人;取得担保物的权利的人,称之为担保权人,一般限于债权人;让与担保所移转的担保物的权利,包括但不限于所有权。 　　在我国民法理论上,有关让与担保的争论则主要集中于对让与担保在我国民法担保制度中的地位或性质问题的讨论。一般认为,我国的让与担保就是我国实务上应用的“商品房按揭”。 　　二、我国对让与担保进行规范的立法需求 　　 (一)从动产的角度分析 　　我国是否应该建立动产的让与担保制度?这一问题应该立足于我国对动产让与担保制度的客观立法需求来考虑。首先,从我国来看,虽然我们不能绝对地断言说中国不存在动产让与担保的需求,但是,这至少说明现在建立动产让与担保条件尚不成熟。其次,我国已经建立了动产抵押制度,不存在用让与担保制度来弥补动产抵押空缺的立法需求。再次,即使在立法上建立了动产的让与担保制度,也很难起到物权担保的实际效果。既然动产让与担保是动产抵押化的客观需求的体现,那么动产让与担保建立的基础是所担保动产的经济价值大大提高。如果对经济价值不够高的普通动产实行让与担保,在买方市场的情况下,例如,用于让与担保的动产是充斥市场的商品,动产让与担保的效果必然是代物清偿,也就是说,到了债权清偿的时候,债权人所能得到的不过是一些他本来并不需要的实物。这样,让与担保无异于变相买卖,起不到担保作用。而在卖方市场的情况下,例如,用于让与担保的动产是价值较高的稀缺商品(如古董),则难以保证所有权人对让与担保物的权利。它事实上给了债权人强占担保物,并通过高值低估获取不当收益的机会。虽然有些人主张可以通过清算义务的强制性规定来解决这个问题,但是清算义务与抵押中的强制性拍卖程序是有着显著的区别。由于缺乏程序保障,要通过清算义务来排除债权人不当获益的机会,实践中难以做到。当债权人将担保物以较低的价格进行清算时,债务人必须主张并证明担保物作价不合理,而这种证明往往是很困难的。相比之下,采用动产质押制度,也能够解决动产让与担保所要解决的问题,而它对双方当事人的保护则更加公允。所以,从目前的信用现实来考虑,建立动产让与担保制度不符合我国现实情况。它不仅难以发挥担保作用,而且可能造成新的交易风险。 　　 (二)从不动产的角度考虑 　　主张在我国在物权法中规定让与担保制度,目的是为了对房地产交易中的按揭担保活动进行规范。我国在房地产市场的商品房买卖中存在按揭制度是从香港引进的。作一种新的担保方式,按揭制度在我国的房地产市场发展中得到立法机关和政府的认可。如果将我国商品房买卖中的按揭制度的性质看作让与担保。并把让与担保作为一种物权纳入到我国的物权立法中,用它来对实践中的楼宇按揭进行规范,是否能够达到预设的目标呢?这需要对按揭和让与担保之间的关系作具体的分析。 　　 有另一种观点认为,虽然在实际生活中,按揭是一种复杂的制度,但是我们对它的法律关系进行分析的时候,可以将其中所涉及的其它非担保性质关系排除出去,对按揭担保法律关系本身进行分析。所以不能以按揭实务中所涉及法律关系太多就认为按揭担保法律关系本身与让与担保是不同的两种制度叫。我们认为,从理论的角度抽象地分析按揭担保的法律性质,可以找出一些与让与担保相同或类似之处。但我们的任务毕竟不是满足于抽象的理论分析,而是为了对市场交易进行规范。如果用让与担保的规定去规范按揭,客观上并不能起到规范的效果。因为,按揭所包含的各种法律关系具有不可分割的联系,让与担保制度只能规范其局部而不能规范其整体。如果在适用法律时只考虑担保关系,而对所涉其它法律关系视而不见,势必造成严重的混乱。如果我们在对按揭交易适用让与担保时,还要分别地就其他法律关系从民法或其他法律中找出相应的法律规定,然后将这些不同的法律规定一并适用,则势必使司法操作变得异常复杂而且极有可能发生