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多元化纠纷解决机制下的调解重构 　　摘要在全社会都在积极寻求构建和谐社会的浓郁氛围下,本文立足于中国法院调解制度的司法实践和中国的本土资源,分析比较异域相关调解制度,通过改革现行的调解制度,构筑多元化、互动的纠纷解决机制,进而促进调解制度的完善。 　　关键词纠纷解决机制 调解制度 本土资源 　　中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-153-02 　　 　　调解作为一种纠纷解决方式,是我国民事诉讼法确立的一项基本诉讼制度,它是我国长期司法经验的总结,契合我国社会数千年以来儒家“和为贵”的文化传统,既满足人们纠纷解决的需要,又对构筑和谐的人际关系发挥重要作用,一度被誉为“东方经验”,为国外学者所称赞。最高院院长王胜俊在去年6月召开的全国高级法院院长会议上再次强调“诉讼调解以当事人合法自愿处分自己的权利为前提,便于从根本上化解矛盾,应当大力支持和推广。特别是在一些民间纠纷引发的传统民事案件中,应当更加注重调解,便于当事人在未来的生产、生活中和谐相处。” 　　一、调解所面临的质疑 　　正视我国法院调解面临的社会条件和现实。在一个健全的法治社会,当事人的诚信程度和责任能力也必然相应较高,一些相应的社会机制会提供许多减少或转移风险的机会和渠道(如社会保障或保险)并由此提供多元化的解纷方式;同时,法院和法官的独立性能得到充分保证,具有较高的权威和信誉。在我国,这些因素基本上都不具备,因此,调解的运作就存在诸多问题,从实践角度看,主要包括以下几个方面: 　　(一)法律及司法解释的规定过于简单,审判实践中难以操作 　　民事诉讼法、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》设专章规定了调解,但内容简单,过于原则,缺乏法官和当事人必须遵守的程序和规范。这一方面造成法官在实施过程中随意性很大,何时调解、如何调解,均由法官决定,没有程序性的约束;另一方面,造成法官在实施过程中不敢大胆适用。同时,对调解中自愿、合法的规定也过于原则,审判实践中认识不一。 　　 (二)“调审合一”影响司法公正 　　民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定,实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性,具有一定的合理性和现实意义。但是,随着司法改革的进一步深化,它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出,如在案件审理过程中,法官常常身兼调解者和审判者双重身份,势必造成法官在身份上的冲突,一旦调解不成,容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑,有损司法权威。 　　 (三)调解中的职权主义色彩过重 　　民事审判方式改革虽然起步较早,但传统审判方式的影响依然根深蒂固,反映在调解上就是法官的职权主义特别突出。首先,法官对运用调解方式还是判决方式结案,拥有较大的选择权,有些能调解结案的案件,法官却将调解走了过场;有些案件应当及时判决,法官却在开庭后反复调解,久调不决。其次,调解中法官多是扮演“主宰者”角色,忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益,甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。 　　(四)赋予当事人反悔权的规定有待完善 　　根据民事诉讼法的规定,调解书送达前任何一方当事人都可以反悔,而无需任何理由。因此,当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力。这对调解制度的发展产生了不利影响,损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益,导致了审判资源的浪费,助长了当事人在调解中随意言行、不负责任的倾向。 　　二、来自比较法的借鉴 　　(一)比较法上的诉讼和解 　　曾经有人认为西方诉讼率高,判决率也高,法院不注重调解,其实不然。西方不仅重视和解,而且有程序上的保障。以英美国家为例,英国的诉讼和解可以发生在审理前和审理中,有些和解等于成立一个新的和解合同,当事人不履行,可以根据和解合同重新起诉。当然也可以把和解条件体现在法院的裁决上,这种裁决具有执行力:一是申请法院把和解事项记载在裁决上;二是申请Tomlin裁定。美国被认为是“好讼”的国家,但其诉讼和解率达90%以上。在美国的民事诉讼中,任何时候,即使在判决后上诉阶段,当事人都可以进行和解。在多数情况下,通过法官主持和解会议进行和解,但和解法官和审理法官是分开的。通常达成的和解也称为一种新的契约,不具有强制执行力。但美国建立了健全的个人和企业信用制度,基本上不存在执行难问题。大陆法系的和解与英美法系有不同的特点。德国现行民事诉讼法典第279条规定,地方法院和州法院应在程序中努力促成双方当事人和解,和解虽非裁决,但具有强制执行力。日本新民事诉讼法第265条第一款规定:“法院或者受命法官或者受托法官,如果当事人提出共同的申请时,为了解决案件,可以制定适当的和解条款。”第267条规定:“将和解或者放弃或承诺请求记