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行政许可性质与功能分析 　　摘 要:认定行政许可的性质有几种观点,其中“解禁说”阐明了行政许可的本质属性。行政许可最主要的功能有三种:防止危险、合理配置资源、提供公信力证明。作为弥补市场缺陷的一种有效管制手段,行政许可有其独特的优越性,但其发生作用的领域是有限的。行政许可作为“权力之手”可能会产生某些社会问题和负面影响。关键词: 行政许可;政府管制; 性质; 功能 　　中图分类号:DF31 　　文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03 　　 　　行政许可在经济学里一般被称为政府规制或者政府的行政规制,其经济学定义是:规制是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为[1]。 　　《中国大百科全书》法学卷的定义是:“许可是对不特定的人依法负有不作为义务的事项,行政机关对特定的人解除禁令,允许其作为时采取的行政行为。”[2] 　　 　　对于“行政许可”的概念,各国学者的认识不尽相同。《中华人民共和国行政许可法》对“行政许可”做了概念阐释:指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。该立法定义区别于学理定义,不是对许可本质的揭示,而描述了许可事实形成的基本过程:申请――审查――准予。申请是相对人的行为,审查与准予是行政机关的行为,一个行政许可便由双方的行为组成。 　　 　　一、行政许可的性质 　　 　　如同行政许可的概念,对行政许可的性质也是众说纷纭。结合国内外学者的认识,主要的观点有如下几种: 　　(一)“特许权授予说”。即认为行政许可是一种特许权的授予,国家既然可以授予特权,也可以随时变更或取消这种特权。英国、美国早期判例均持这种态度。英国法院认为,撤回许可证是收回特权。美国法院也认为,如果政府给予个人某种东西,而在此之前他对此物并无权利,他只是得到了一种特权,特权可以任意收回,不受正当程序的保护[3]。 　　 　　(二)“赋权说”。即认为行政相对人本没有该项权利,只是因为行政机关的允诺和赋予才获得该项被许可的权利(注:如有学者认为,行政许可是行政主体依法赋予行政相对人某种权利和资格的行政行为。见胡锦光,杨建顺,李元起行政法专题研究[M]北京:中国人民大学出版社,1998:147)。“行政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格和实施某种行为的法律权利的行政行为。”[4] 　　(三)“解禁说”或“权利恢复说”。即认为许可是对一般禁止行为的解除,是自由的恢复而不是权利的授予[5]。 　　(四)“折衷说”。即认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除,又是对行政相对人权利或资格的授予[6]。 　　“从形式上看,未经行政主体的许可,行政相对方不具有从事某种活动的资格或者不得实施某种行为,而行政许可则赋予了行政相对方相应的资格和权利,因此,从这个角度看,行政许可具有赋权性;另从实质上分析,行政相对方之所以不具有某种权利和资格,这是相关法律、法规规定的结果,而在没有法律、法规的限制之前,这些事项是公民已经享有的权利和自由,因此从这个角度而言,行政许可又具有解禁性。可以说,行政许可的性质并不单一,具有双重性。”[7] 　　(五)“验证说”或“确认说”。认为行政许可是对权利人行使权利的资格与条件加以验证,并给予合法性的证明(而非权利的赋予)[8]。 　　分析各种观点,“特许权授予说”主要反映了许可制度早期的某些特征,“在20世纪60年代以前,公民的利益被分为权利和特权两种,权利受正当法律程序的保护,特权则除非创造此项特权的法律特别规定受正当法律程序保护才受正当法律程序保护,否则,政府可以不经正当法律程序而随意取消。执照和特许等许可证一直被认为属于特权领域不受正当法律程序的保护,政府可以任意撤消。……20世纪60年代以来,随着政府角色由消极管理者向社会福利提供者转化,特权理论越来越受到批评,许可证和社会福利津贴等被称为‘新财产’,属于权利,应受正当法律程序的保护。”[9] 　　在现代民主制度下,其认识的偏差突出表现在:把行政许可作为一种特权,等于承认公民、法人的权利来自于行政机关的授予或恩赐,这与法治国家的原则不符,违反了人民主权原则和法律平等原则。(注:若将许可视为特权,即等于承认获得许可的人和其他人之间存在法律上的不平等。)卢梭认为主权在民,政府是人民自由意志的产物,政府的权力来自人民的授予,“政府只不过是主权者的执行人”[10]。 　　我国有学者根据权力主体的归属和实际运转把权力主体分解为归属主体和行使主体。所谓行政权的归属主体就是指行政权的所有者,即人民;所谓行政权的行使主体就是指行政权