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论公司法强制性规范与公司章程自由 论公司法强迫性标准与公司章程自由董慧凝关键词: 公司法/强迫性标准/公司章程内容提要: 公司法中强迫性标准的适用不行商定排除或变更。与补充性标准、赋权性标准相比, 强迫性标准适用时公司章程自由最小。公司章程虽不能偏离公司法中的强迫性标准, 但却可以将强迫性标准明确化、详细化并在肯定程度上扩展强迫性标准。公司法标准将影响到公司制定和修改公司章程的“度〞。按照标准对公司章程的影响程度强弱、是否允许由当事人缔约而转变其内涵和标准的表现形式, 可以将公司法标准分类为: 强迫性标准、补充性标准和赋权性标准。[1]公司法的强迫性标准在公司法标准中是最具刚性的, 对公司章程而言自由有限, 但仍有适用的余地。一公司法强迫性标准不行商定排除或变更的特性公司法中有些标准, 其适用不以当事人意志为转移, 适用于任何一种情形, 即使当事人作出了不同商定这些标准仍旧适用, 但法律本身可以规定一些例外适用的状况。本文称这些标准为强迫性标准, 这些标准具有不行以通过商定予以排除或变更的特性。依据一般的私法理论, 强迫性标准包括以下几种: [2]第一种, 规定私法自治以及私法自治行使要件的标准, 如行为力量、意思表示生效的要件以及合法的行为类型〔限于对行为类型有强迫性规定的状况〕。其次种, 保障交易稳定, 爱护第三人之信任的标准。第三种,为避开产生严峻的不公正后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的标准。在私法理论方面, 公司法标准在自治和调整公平主体关系这一点上同民法标准有相像之处, 但不同之处在于公司法不但调整成员之间公平的债法性关系, 还对公司组织框架进展构建,涉及公司经营范围、公司机构的权限划分、调整成员与公司之间的关系等。因此, 在涉及对外关系的标准上, 强迫性与一般私法标准一样, 即公司法的强迫性标准包含了上面提到的其次种和第三种。笔者认为, 对于第一种标准, 公司法要比民法标准更加广泛,除包含规定私法自治及私法自治行使要件的标准外, 还应包含一些公司组织构造方面的强迫性标准, 如股东大会的法定职权、股东大会与董事会之间的法定职权分工、监事会的法定职权、董事对公司的忠诚义务等。这些强迫性标准都具有不行商定排除或变更的特性。当然公司章程可以对法律受权作出的例外规定对法定职权以外的权利予以增加,但这些增加仍不是对强迫性标准的偏离, 而是公司据以作出的补充, 因为对法定职权的排除和变更, 如对股东大会权利的削减有可能损害股东根本权利。正是由于强迫性标准这种刚性, 也产生了另外一个相关的特性, 就是这种标准不管实定法做了多少规定却较少适用。缘由是由于强迫性标准这种不行排除或变更的特点, 造成了公司法强迫性标准存在重大的缺陷。第一, 强迫性标准由于不行排除或变更, 可能会造成社会本钱铺张的状况。比方《公司法》第166 条规定的财务会计报告的披露制度。就公司披露财务报告来说, 对爱护公司股东、公众投资者和债权人是必要的, 标准化的效用强迫管理就是合理的。但是就公司而言, 按期制定财务会计报告并公告、送交股东查阅是费时费劲的事情。假如公司的花费超过其收益, 那这种制度就对公司产生负面影响；假设是某种制度对社会全部公司来说本钱超过收益, 那就不符合效率的要求了。其次, 强迫性标准在适用中有时并不能根据立法目的、方式和效果运作。一项职工参加的制度设计原意是为职工带来民主和福利, 但引入这项制度可能会增加公司费用, 公司可能很快会实行其他措施如裁员等作为对策来削减费用。第三, 它能阻碍各方的合意支配。当事人可能会针对公司制定符合本公司需要的、满足参加者偏好的私人制度性支配。但强迫性标准不允许当事人作出敏捷的选择, 不允许各方调整他们运营的环境以满足不同的私人支配。二公司法中强迫性标准的正值性既然强迫性标准存在重大缺陷, 一些公司法学者又认为公司法标准并不是强迫性的, 主见不应当再用这样的标准来管理公司事务。例如罗伯塔·罗曼诺认为: “那些被识别为‘强迫性的’标准事实上与一般的理解相去甚远。它们或者简单地——合法地——被躲避, 或者由于并没有急需去背离这些强迫性标准, 因此强迫性标准施加的只是不受限制的约束〞, [3]各国公司法包括任意性很强的英美法国家的公司法又为何不舍弃？大致有以下理由。正值性根底一: 第三人的利益的爱护以及效率的考虑。公司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治支配时, 很可能对别人产生损害, 而且想介入公司参加人之间的自治行为, 对其进展规管、干预和订正也只能通过强迫性标准。例如股份回购会导致公司资产的削减, 除了一些例外的状况, 法律原那么上制止。根据我国《公司法》第143 条, 公司不得收买本公司的股票, 仅在正式减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将