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论知识产权行政保护的存与废 作者：湖南工业大学法律课程教授、湘潭大学博士点带头人；湖南，湘潭，411105。 目前全世界范围内对知识产权的保护主要有两种模式:“单轨制”模式和“双轨制”模式, 前者主要是法院运用司法审判权对知识产权案件进行裁判从而化解纠纷, 而后者是指知识产权侵权纠纷发生后, 权利人可请求行政保护与司法保护, 选择权在于当事人, 我国现阶段采用这种保护模式。客观上说, 这两种保护模式都有其利弊, 并且伴随着社会经济的不断发展, 行政保护逐渐暴露出一些不足, 加之TRIPS协议明确规定的司法最终裁判原则, 于是理论界与实务部门响起了一种声音:知识产权行政保护是否应该被废止, 从而被司法保护取代。热潮之后的反思:依据中国国情, 行政保护的必要性及优越性地位是其它保护形式无法取代的, 它还在相当长的时期内占据很重份量, 所以中国知识产权行政保护“存与废”还需慎行。 一 中国知识产权的行政保护 (一) 行政执法职能各国对比 从广义上说, 知识产权行政保护包括三个方面的内容:行政管理活动、行政执法活动以及行政服务活动, 行政管理和行政服务职能各国对比差异不大, 对于行政执法职能, 虽然各国有其共同之处, 但差异性还是比较明显的。 (二) 第一,必须遵循“执法原则”的规定 世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》确立了知识产权国际保护的新标准, 协议不但明确了国家保护知识产权的实体规定, 同时规定了包括行政、民事、刑事及边境措施在内的知识产权法律实施程序, 例如, 明确知识产权为私权原则、争端解决原则以及对行政终局决定的司法审查和复审原则等。它还确立了一个基本原则, 即:成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施该协议的恰当方式。此即表明世界贸易组织考虑到了各国的情况和差异, 允许各国为有效保护知识产权而确定相关措施, 并没有排除各国采取行政措施保护知识产权的可能, 特别是TRIPS协议第三部分所规定的执法措施还非常明确地包括了行政执法。我国于2001年加入了世界贸易组织, 我们应当遵守上述协议的具体规定。在WTO框架内, 各国围绕知识产权保护而进行的谈判所取得的成果不可忽视, 但它们至多构成对TRIPS协议的一种修正或补充, 相对而言, TRIPS协议是世界贸易组织的重要支柱, 它被誉为“20世纪以来知识产权发展史上最具有里程碑意义的两件大事之一”, 因此, 本课题仅在TRIPS协议下探讨知识产权行政保护问题。 (三) trips协议关于知识产权行政执法的规定 以上从国际国内背景环境下对知识产权的行政保护做出了一系列的梳理, 但基于TRIPS协议所规定的司法最终解决原则等, 有几个方面的难题我们必须去应对:第一、尽管TRIPS协议对知识产权行政保护问题做出了明确规定, 但知识产权行政执法, 特别是行政处理与行政查处制度并非在多数国家普遍适用, 它没有经过艰难谈判或者说是没有成为谈判的焦点就被纳入了相关条款中, 其中涉及的很多内容都有待于解决。第二、总的来说对于知识产权行政保护制度, WTO对各成员国持积极肯定的态度, 但也设定了一些限制条件, 如行政程序必须遵循与民事司法程序基本相同的原则 二 知识产权行政保护的优势 第一, 知识产权是一种民事权利, 私权性是知识产权的本质属性。TRIPS协议明确规定知识产权为私权, 但是知识产权在民法体系中有着比较特殊的地位, 它不同于传统的私权。作为新兴的知识产权, 同时它又担当着促进科学发展和社会进步的重任。而正是在这样一个前提下, 当知识产权遭到严重侵害、越来越多的情况下涉及到公共利益、经济秩序、消费者权益保护及经济社会的发展和进步时, 政府主管部门有责任、有义务就知识产权的保护工作进行规划和指导, 制止严重侵犯他人知识产权、扰乱正常秩序的行为。 第二、从行政保护的本质属性上看, 行政具有主动、高效便民的特点, 程序相对简便, 这种内在优势是其它任何机关无法比拟的, 正是知识产权处理纠纷的简便, 效率高, 恰好迎合了知识产品的时间性特征。另外, 行政保护的主动性特点相对于司法保护的被动性, 能够更加有效得依职权打击知识产权侵权和违法行为, 司法机关本着“不告不理”原则, 对于知识产权侵权或违法行为严重危及社会公共利益时无所适从, 而行政机关依职权主动出击维护, 其快捷便民性彰显, 可以预测, 在今后我国知识产权行政保护将不断被强化。 第三、从经济成本上考虑, 行政保护较司法保护更加灵活、直接, 显然无论从时间、精力或是金钱方面看, 行政保护要经济实惠得多, 正如有学者一言以蔽之:“知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比, 前者具有直接交易成本 (成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等) 较低且效率高的特点, 不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法