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关于民事举证责任的几个论证问题 在研究民事诉讼理论的基本理论时，有四种观点。其中之一是诉讼目的理论。第二，诉讼权利理论。第三，判例法的本质。第四，举证责任论。其中举证责任被学者公认为民事诉讼的“脊梁” (backbone) 。民事举证责任的概念问题, 就成为民事诉讼“脊梁”中最为基本的问题。 一、 举证责任转移或倒置 举证责任的拉丁文是Onus probandi, 英文是Burden of proof。它一般是指“谁主张, 谁举证”, 即诉讼中当事人必须为自己的诉讼主张提供证据, 如果举不出证据或证据不能证明主张, 将承担败诉的风险。例外有“举证责任转移或倒置”和“法庭主动或协助收集证据”, 前两者是当事人行使诉权所引出的必然规则, 最后一点是法庭行使审判权的或然规则。 但是现实地分析, 举证与证明是一个事物的两个阶段, 它们之间形成一种手段-目的关系, 在长期的理论研究和司法实践中, 它们之间浑成一体, 几无分别。因此, 举证责任与证明责任的含义大体一致, 而且在我国大陆和台湾地区, 学者也习惯于使用举证责任这一术语来表达证明的内涵。 二、 初期的举证责任模式 历史地看, 古罗马法初期的举证责任仅指当事人应对利于自己的主张提供证据予以证明, 如果举不出证据将遭受不利裁判的风险。据此, 人类法制初期的举证责任严格地遵循诉讼上的当事人主义:举证责任的主体为当事人, 法院在当事人提出的事实主张和证据范围内进行审查和判断。即当事人是积极的主张和举证者, 而法院是消极的审查者和判断者。与此相应, 初期的举证责任也有两层含义:一是当事人的提出证据责任;二是当事人的举证责任风险。初期的举证责任概念以古罗马的诉讼法史为范型。 至近代, 在以主客体诉讼观为指导的大陆法系国家的刑事诉讼和民事诉讼中, 法院以积极主动的姿态出现在证据的收集、审查和判断之中, 当事人限定审查的范围的传统被中断。例如, “法院认为证据不足时, 可以要求当事人补充证据, 并可向当事人、证人、鉴定人发问。”依逻辑推理, 法院应负有举证责任。 我国受大陆法系国家和国家主义及权力优位思维的影响, 法院对举证责任的积极干涉主义在我国变形发展, 形成了极具中国特色的举证责任模式。直到上个世纪80年代中期, 当事人在举证责任上的主体性仍未受到重视, 原因之一为:我国在相当长的时期内推行主客体的诉讼模式, 与法院的调查取证行为比, “当事人的举证活动未受到重视”, 其“举证活动与举不出证据的后果被割裂开来”。 从理论与实践发展的趋势看, 他们的观点是正确的, 因当事人和法院所承担查取证据的义务在性质上根本不同, 前者是一种私法责任, 后者是一种公法上的责任! 三、 举证责任原则 举证责任属于诉讼法、实体法, 抑或其他?对此, 学者有不同看法, 而这些看法又渗透到规范和实践当中, 形成理论、规范、实践中的不同观点。在大陆法系, 由于法官依职权查证行为的介入, 使举证责任的性质显得扑朔迷离。大致有以下几种观点。 (一) “法律实践说” 实体法说在大陆法国家有一些支持者, 例如, 普维庭认为举证责任的分配原则属于实体法。不仅如此, 此种学说还得到英美法系法律实践的支持。例如, 在司法实践上, 美国法上的举证责任规范似乎属于实体法。举证责任规范主要适用于诉讼案件, 有时也适用于非诉讼案件, 这是现代法上的一个基本事实。 因此, 实体法说为两大法系学理和实践的共同主张, 但在现代, 其响应者已是寥寥。 (二) 有利于规范举证责任 在重视程序正义的英美国家, 程序法说自然大有市场。如美国学者麦克洛德认为, 将举证责任归于程序是比较适当的。在我国台湾, 雷万来坚持, 举证责任规范在法律归属上与实体法无关。 我国叶自强先生认为, 在英美法上, 诉讼法对举证责任有决定性影响。当然, 一般地, 诉讼法上所规定的是举证责任的一般原则。 (三) 须提出证据证明 在前联邦德国法上, 举证责任是当事人应就其权利或事实主张提出证据予以证明。举证责任规范在前联邦德国法上不完全属于诉讼法范畴, 部分地仍隶属于实体法。 (四) 程序法上的举证责任 在半个世纪前, 德国学者莱伊波尔就主张在实体法之外重建一个举证责任分配规范体系。其实, 就是所谓的“举证责任法”, 而且他表示, 该法律部门包含“查明某一事实即赋予相应的法律效果”的实体法上的举证责任规范。在我国, 陈刚先生持此观点。 我个人认为, 举证责任实体说与程序说都不足为据。我赞成诉讼法与实体法兼有说, 但主张对其进行适度改造。因为任何实体规范只有与程序法规范相结合, 才能产生一个完整的法律效果。用法哲学的语言讲, 实体法规范只有借助于程序法, 才能是现实的法。但是我们不能由此说, 举证责任规范就是补充规范。