损害赔偿法的困境与出路论我国生计酌减制度的构建.docxVIP

损害赔偿法的困境与出路论我国生计酌减制度的构建 改革开放以来，中国经济社会不断发展。同时，赔偿是现代风险社会的一个重要议题。 就损害赔偿法的发展趋势而言,域外主要国家或地区的改革以及区域范围内的法律整合提供了新的视角。 一、 我国现行民事法律对生活用水标准的考虑 (一) 生计酌减制度的比较 在侵权法中,2009年颁布的《侵权责任法》没有明确规定损害赔偿适用何种原则 在合同法领域,能否基于义务人的生计困难而减轻其赔偿责任?回答该问题,有必要先检视现行《合同法》有无相关的酌减规范。首先,《合同法》第113条规定了损失赔偿范围受到可预见性规则的限制,而《欧洲合同法原则》(PECL)第9:503条可预见性的适用条件排除了违约方因故意或重大过失违约的情形,即仅将可预见性规则的适用限于一般过失的情形。实际上,损害的可预见性与违约方的注意义务之间存在的联系,将直接影响违约方的过错认定,故与考量赔偿义务人的过错程度的生计酌减制度存在共通之处。其次,按照《合同法》第114条第2款的规定,作为损害赔偿预定额的违约金,“过分高于造成发生的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” (二) 被执行人及其所抚养的财产权仅是承担行程序的“责任财产” 破产法制对于债务人来说,是必要的挽救与救济 在民事执行程序上,《民事诉讼法》第243-244条明文规定,被执行人及其所扶养亲属的生活必需费用和生活必需品应当保留,换句话说,应当仅就被执行人的“责任财产” 二、 减少生命的制度发展历史、制度定位和理论基础 (一) 减轻赔偿责任 生计酌减,系指基于赔偿义务人生计困难的损害赔偿范围调整方式,即义务人因全额赔偿的结果将陷入生计困难时,法院可以综合考量各相关因素,减轻赔偿责任。溯其历史源起,“酌减条款”滥觞于《瑞士债务法》 欧洲大陆各国采取酌减条款的立法例大致相仿,但具体而言,酌减规范在以下三个方面仍存在着不同的选择:(1)就酌减规范的适用范围而言,多先在侵权法领域内接受减轻义务人赔偿责任的酌减规范,然后逐渐将其扩展至合同法或其他民法领域的损害赔偿责任 (二) 判决结果的应然性 完全赔偿原则以自然的或事实上的损害概念为基础,与自然损害论(差额说)密不可分,往往导致“损害全部赔偿或完全不赔偿”的判决结果。 基于赔偿义务人生计困难的酌减,也应当属于损害赔偿的调整方法,那么,在适用上与其他调整机制存在何种联系和区别?(1)在适用范围上,一般认为,损益相抵和过失相抵在因侵权行为或违约所生的损害赔偿案件中皆可得以适用,而可预见性规则和相当因果关系则分别适用于合同法和侵权法领域 (三) 矫正正义与其他民法 生计酌减制度不仅具有通过指导裁判、平衡价值的实践意义,同时也具备深厚的理论支撑。 从宪法角度来说,公民的获得物质帮助权、自由权以及比例原则都为其提供了正当性;从法哲学角度观之,对矫正正义与分配正义冲突的考量与权衡实为重要;从动态系统论的方法论出发,酌减制度要求综合考量损害赔偿范围确定中的各种影响因素程度及其相互作用。具体分述如下: 1.宪法上的理论基础。财产作为人类生存的手段,其应有的保护不应亚于财物(狭义的财产)。若法院的全额赔偿判决与义务人的经济状况和过错等严重不相适用,将对赔偿义务人之生计造成重大影响,有违宪法精神及其保护的价值。首先,《宪法》第45条规定了公民获得物质帮助的权利 2.法哲学的视角。在矫正正义中,法律将人们看成是平等的,只考虑所造成的损害,平等处于得失的中间,法官因此也被叫做中间人。作为中间人法官就要努力恢复平等,即剥夺行为者的所得来使其受损失。因此,矫正正义更近似于回复法或返还法(Law of Restitution)。而反观分配正义,分配正义依据的则是“两个人相互是怎样的比例,两份事物间就要有怎样的比例” 3.动态系统论的方法论。由奥地利学者Wilburg创立的动态系统理论,承认法律体系和制度及其内部存在的流动性,避免固定规定的僵化和一般条款的宽泛与不确定,由此凸显了法学的价值衡量和评价特征,还原综合多种因素进行考量的过程 三、 生计酌减的规范 由前述分析可见,我国民事法制对于赔偿义务人生存能力的保障多集中于程序法,实体法上确存在实质意义上的“酌减条款”,只是法律条文未明确提出生计酌减的规范而已。生计酌减的效果将使部分赔偿义务归于消灭,对赔偿权利人和义务人都有重大影响,故不能将当事人完全排除在外。生计酌减制度的具体适用取决于其制度构建,由此带来的问题有:(1)法律性质问题,即对于法院和赔偿义务人而言,将产生何种权利或义务?(2)适用前提问题,即在何种情况下该制度有适用余地 (是否酌减)?(3)考量因素问题,即在具体判断酌减数额时(酌减多少),应当考量哪些因素? (一) 权利性质:义务人的权利 对于法院而言,生计酌减是否属于法院的权利、义务