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地役权的功能泛化与私法权利的扩张 名实不一致是地方运动学术探索的一个常见现象。这是法律概念在法教义学上的意义确定性与学术运用之间的错位所造成的,主要表现为地役权的功能泛化。法律概念承载的意义与功能密切相关,受制于一定的历史传统与地域性,不能仅仅因为学术理论整合的需要随意将其填充、揉捏。当今之际,应清理地役权的概念,将地役权与不动产的公共负担或者限制、特殊的相邻关系规则区别开来,坚决否弃“公共地役权”这类似是而非的学术概念,还地役权概念以本像。 一、 劳动权利的概念在地方和学术应用中的局限性 (一) 对普通法上地役权的分析 地役权是一个具有较强地方性的法律概念、制度乃至工具。地方性的存在,使得学术探讨必须恪守一定的语境底限,包括法律概念属地的法教义学意义以及由概念所限定的制度内涵和功能限度。下面以香港、 澳门和大陆的“地役权”比较为例予以说明。 在大陆地区,地役权是指按照合同的约定,利用他人的不动产以提高自己的不动产效益的权利。地役权具有约定性、严格的属物性,后者是指地役权只能存在于分属不同权利人的不动产之间,即需役地与供役地之间。 在香港地 区 , 与地役权 类似的法 律概念是 “easement”。但是“easement”极为多义,大致上可以分为普通法上的、制定法上的与衡平法上的三类。 普通法框架下的“easement”与大陆地区的地役权似乎没有太大的区别,例如,它也有严格的属物性和约定性的特点。然而,普通法框架下的“easement”在功能上更倾向于使需役地人对供役地进行积极的利用,消极利用的功能受到范围上的限制,即普通法上的“easement”消极功能仅适用于窗户采光、不妨碍经由特定孔道的通风、不破坏建筑物的支撑、不妨碍人工河渠继续流动。 澳门地区的“地役权”有三类:“地役权”“法定地役权”“行政地役权”。除此三类“地役权”外,还有所谓的“法定役权”,在此有一并分析的必要。试分述之:其一,“地役权”概念与大陆地区的“地役权” 和香港地区普通法上的“easement”相同。其二,“法定地役权”的概念与香港地区的“legal easement”有着本质区别。香港地区的“legal easement”是依据相关法令规定的“地役权”类型,如前所述,其创设需要通过行政命令。澳门地区的“法定地役权”,是指由其民法典所规定的“法定通行地役权”与“水之法定地役权”,这两类“地役权”一般以当事人之间的合意创设,但如果合意不成,可以通过司法判决设定。澳门地区的“法定地役权”以需役地的存在为前提,而香港地区的“legal easement”不以需役地的存在为其构成条件。澳门地区的“法定地役权”之中的“水之法定地役权”更为贴近香港地区的不妨碍人工河渠继续流动的“easement”类型,但是内容较之更为丰富, 与大陆地区相邻关系规则中的“排水关系”规则较为接近。 由此可知,即便不把“地役权”这一概念置之于全球范围内,仅将之局限于我国的大陆、香港和澳门地区,就可以发现,根植于大陆地区民法规范之中的地役权概念,根本无法统筹三地的所谓“地役权”现象。以上分析说明,“地役权”是一个有着切实地方性意义的法律概念。然而,在我国相关的学术探讨中, 其地方性意义似乎被忽略了。 (二) 碳排放交易的性质 20世纪伊始,我国有学者使用“衡平法上的地役权”概念对美国的类地役权现象进行介绍,始有将“地役权”功能扩展至土地规划之意。 这样的“地役权的现代化”,或许不仅存在显而易见的武断,例如将国家之间的碳排放交易也视为一种 “地役权”,还可能隐藏着一种简单的、大杂烩式的比较法研究倾向:无视不同的法律传统所造成的法律概念之间的差异,在译介他国的类似地役权制度时,把地役权这一中国法律文件中的法律概念当作一个口袋概念,将所有的类似地役权规则不作区分地全部视为 “地役权”。这种比较法的研究取向,存在“过分关注制度的相似性”和“忽视文化语境”的弊病。 二、 引入公共限制和限制的法律工具时，应使用该法定补贴法 (一) 青果巷“规划”、“征收”问题 地役权作为私法工具,其规范意旨在于提高私人不动产的效益,而公共限制或者负担往往与私人提高其不动产利用效益的意愿相反,且它的设定须经由私人之间的合意,故无法成为设定公共限制或者负担的法律工具。例如,当下热播的电视剧《青果巷》所显示的主题便是如此。从海外归来的画家王庚在古城延陵,与当地有识之士致力于保护青果巷的历史文化遗存,但是这种良苦用心与普通青果巷居民的利益发生了激烈的冲突, 大部分的居民都在等待房屋拆迁以便通过拆迁安置住上高大宽敞的楼房或者得到一大笔补偿款,而不愿守着青果巷那些古老破旧的低矮平房。该剧中与王庚一起致力于青果巷历史文化遗存保护的唐思勉老人几乎遭到了老程儿子带来的一批居民的围攻。作为“青果家园” 的项目老板,因青果巷文化遗存