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不安抗辩权的法律渊源及效力 一、 抗辩权的概念 (一) 双务合同抗辩权的表现形式 抗辩权是指反对主张并否定另一方权利的权利，即反对权利。其功能在于通过行使权利而使对方的请求权归于消灭, 或发生效力延期的效果。双务合同中的抗辩权, 是指在符合法定条件的情况下, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 暂时拒绝履行其债务 (合同义务) 的权利, 包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权这三种类型。不安抗辩权根据传统大陆法定义, 是“当事人一方应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付。” (二) 两种合同的适用条件 1、须双方互负给付义务。不安抗辩权只在有效的双务合同中才能适用。在这类双务合同中, 双方负有互为给付对价的义务, 且合同必须是有效的。如果合同无效, 依据该合同取得的权利义务均不受保护, 先履行方当事人也就不能取得行使不安抗辩权的权利。因此, 单务合同, 不完全的双务合同及无效的双务合同均不能产生不安抗辩权。虽然我国《合同法》中的规定并未明确规定上述适用条件, 但依据传统民法理论及从不安抗辩权的内容来分析, 它只能适用于双务合同, 且可以适用于各类双务合同。 2、一方须先为给付。依据法律规定负有先履行义务的当事人, 在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时, 可以中止自己的给付行为。这种中止给付的前提之一, 是行使不安抗辩权的权利人负有先履行义务。只有履行义务时间有先后差异时, 先履行方当事人才会有“不安”, 会产生后履行方当事人不能给付对价的风险。因此, 同时履行或没有履行时间先后顺序的双务合同, 不存在适用不安抗辩权的情形。 3、行使不安抗辩权的期间限于合同生效后至先履行义务履行完毕之间。合同未生效, 自然不存在履行合同义务的问题;如果先履行义务的当事人已经履行了自己的义务, 而对方当事人违反合同规定不履行义务, 则由先履行义务的当事人追究对方的违约责任。故不安抗辩权只能在这两者之期间内适用。 4、须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对等给付的现实危险。 5、后履行方未主动提供担保。后履行方在出现危及对价支付的情形出现时, 为保证合同能顺利得到履行, 可以主动向先履行方提供适当的担保, 则先履行方就不能产生不安抗辩权。后履行方为合同履行提供担保的时间不同, 则将产生不同的法律后果。 二、 关于非争议辩护制度的适用 (一) 市售气管理器中禁止抗辩权的适用情形 合同法第68条以列举与概括的方式明确了先履行方可以行使不安抗辩权的四种情形, 但仍显得较为原则、抽象, 较之市场经济中纷繁复杂的情形, 在法律的具体适用过程中留下了较大的空间。 1、 财产恶化之情形 经营状况严重恶化会导致当事人财产状况恶化, 从而使后履行方不能或可能不能履行合同义务。关于财产状况恶化的判断标准, 各国的规定却有所不同, 如瑞士债法限定为当事人一方支付不能, 尤其是破产或扣押无效果, 因此而财产恶化致他方请求权濒于危殆之时;《法国民法典》第1613条限定为买受人破产或陷于支付不能的状态, 致出卖人濒于失去价金的急迫危险;《德国民法典》则限定为财产显形减少, 有危及对待给付请求权之时。我国台湾地区也限定为“难为对待给付”之时。有学者认为, 瑞士债法的规定过于严苛, 只有在破产或扣押无效时才允许行使不安抗辩权, 会导致行使这一权利的机会丧失大部。我国合同法虽未明确规定何为经营状况严重恶化, 但基于经营状况严重恶化的后果乃为财产状况恶化, 故可以认为, 经营状况严重恶化应是指后履行方因经营不善, 已陷于破产或资不抵债或履约资金明显减损的状况。 2、 子公司之间不独立 这种现象在我国的经济活动中比较普遍, 是一种严重的欺诈行为, 其主观目的就是为逃避履行债务, 客观上则以转移自己的财产, 抽逃资金为外在表现形式。如有的企业设立一个完全独立的子公司, 将企业资产转移到子公司, 而母公司仍然独立存在, 却无多少资产;也有的企业在成立后投资方即将注册资金抽走, 然后通过融资手段来维持企业运行。这些企业, 表面上仍存在, 实则是彻头彻尾的“空壳公司”, 其支付能力自然缺乏。对这些主观上恶意逃避债务的企业, 如果不赋予先履行方以有力的自助手段, 将严重破坏市场经济下的正常交易秩序, 笔者认为在此种情况下, 只要有这两种行为存在, 即其主观意图为逃避债务的, 不论其履行能力是否存在, 相对方均可行使不安抗辩权。 3、 丧失商业能力 所谓丧失商业信誉, 是指一方当事人长期性地或多次不履行或不能履行合同义务。当事人破产、资不抵债、财产明显减少、有清偿能力却拒不履行等, 都会导致丧失商业信誉。总之对于有一般商业知识的人来说, 如果认为同某个企业进行交易存在着上当受骗、