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夫妻忠诚协议的效力问题研究 一、 后李某诉夫妻忠诚协议案 网络认可的白某和李某于2010年11月结婚，并在结婚当天签署了一份忠诚的协议。双方都必须在婚姻交往中忠于婚姻。如果双方都存在不忠实行为，离婚，上诉机构应积极放弃共同财产和子女的抚养权。后李某发现白某背着自己与其他男性不正常交往, 而于2012年8月向山东日照岚山区人民法院起诉离婚, 请求法院依据夫妻忠诚协议将夫妻共同财产判归自己所有, 其此项请求得到法院支持。(1)此案一经媒体披露, 即以惊人的速度引起了社会公众对夫妻忠诚协议这个婚姻法领域内十年来论战最为犀利、争议最为深刻之问题的强烈关注。然而, 有关夫妻忠诚协议之基本类型、效力以及如何从实体与程序两方面展开规制的认知一直没有达成共识, 令人倍感遗憾但又充满热切期待。本文拟就这些问题从程序法研习者的中立视角予以研讨, 以求教于方家。 二、 第一,可约定违反忠实义务的夫妻一方的个人行为类型 夫妻忠诚协议的基本类型包括: (1) 财产给付型, 即约定违反忠实义务的夫妻一方须给付对方一定金钱或财物的协议。 (2) 权利放弃型, 即约定违反忠实义务的夫妻一方须无条件同意对方之解除婚姻关系的要求, 丧失离婚自由权或要求对方承担夫妻间扶养义务的权利, 全部或部分放弃夫妻共同财产中的应得部分或共同财产管理权, 丧失对未成年子女的直接抚养权、监护权或探望权的协议。 (3) 伤害虐待型, 即约定违反忠实义务的夫妻一方须自行或同意他人伤害自己的肢体、采取非正常的方式和有损人格尊严的手段物质性虐待自己的协议。 (4) 辱骂起誓型, 即约定违反忠实义务的夫妻一方须自行或容许他人采取不文明语言辱骂自己及其长辈先人、起诅咒式或恶毒性誓言的协议。 (5) 特定行为型, 即约定违反忠实义务的夫妻一方须实施危及社会秩序 (如卧轨自杀、阻塞交通) 或有伤善良风俗 (如在公共场所裸奔) 之特定行为的协议。夫妻忠诚协议的这些基本类型可单独出现, 也可组合出现, 其内容设计的可能性无法估测、几乎可追人类智识之极限。 作为一种公众当前时常可见、逐渐见多不怪的法律现象, 夫妻忠诚协议的社会关注度极高。然而, 有关夫妻忠诚协议的概念界定迄今尚未形成通说或定论, 导致相关的公众认知十分混乱、莫衷一是。既有的探讨大多采取演绎推理的方式, 试图通过形成周延的概念界定来为各种各样的夫妻忠诚协议提供解析框架, 此种勇气可嘉但忽视夫妻忠诚协议之多样性和不可穷尽性的尝试往往带来削足适履的结果, 为维护理论的解释力, 而不得不有意的对已有的法律现象予以裁剪或忽视。相较之下, 基于经验事实对夫妻忠诚协议的基本类型予以概括, 进而抽象归纳出其概念是更优的方案。由此, 笔者认为, 夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定。 三、 关于男女忠诚协议的效力争议 (一) 主要理论和初步评估 1、 夫妻忠诚协议的效力—无效说 马忆南2003年初在研讨上海闵行区的“夫妻不忠赔偿案”(1)时, 曾认为夫妻忠诚协议无效, 理由如下: (1) 《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”, “应当”意在提倡, 只有“必须”才是法定义务;《婚姻法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情, 判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释;法律不允许通过协议来设定人身关系, 人身权是法定的, 不能通过合同来调整。(2)这种观点判定《婚姻法》第4条有关忠实义务的规定为倡导性规定, 而非强制性规定, 对其违反不应施以制裁性法律后果;主张在实现浅层次的法律化后, 夫妻应相互忠实的道德义务与通常的法律义务之间仍然存在很大的距离, 暗含忠实义务的彻底法定化应以“必须”字样的使用为标志;认为《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿之法定情形的具体列举反对扩大解释, 一般婚外情与同居相去甚远、不可做同等对待。 陈甦认为, 夫妻忠诚协议更多可能是情绪化的产物, 不具有合同法上的效力, 不属于以违反忠实义务为条件的赠与合同, 其订立时的自愿与一般合同订立时的自愿大不相同, 其订立主体不必为被迫的允诺负责;夫妻忠诚协议的约束力与夫妻一方的经济能力成反比, 无法很好的保护婚姻关系中的弱者, 用金钱维系的忠诚具有虚伪性、脆弱性;夫妻忠诚协议若具有强制执行力, 则可能会因为其在婚姻存续期间的单独可诉性而沦为情感游戏的裁判或私房钱的索取工具。(3)这种观点强烈质疑夫妻忠诚协议在修复关系、维系情感方面的功能, 通过对夫妻忠诚协议不具有合同法上之效力的集中论证, 间接但明确的对夫妻忠诚协议的法律效力持否定态度。 郭站红认为, 夫妻忠诚协议具有非道德性和不可执行性, 其忽视了忠诚的自愿本质、违背婚姻自愿原则, 其将金钱赔偿作为不忠诚的对价实质上将导致婚姻关系的异化并可能沦为守信方攫取钱财的