行政法开放性之思考.pdfVIP

河南财经政法大学学报 2014年第4期(总第144期) 行政法开放性之思考 关保英 (上海政法学院，上海201701) 摘要：行政法应当是一个开放的系统，即对其他社会现象、社会过程、社会关系、治理系统等都是 开放的。行政法开放性既是客观的又是必然的，是当代行政法的发展趋势。行政法的开放性有着非常 深刻的法治价值，它具有技术规则的吸收功能、公众需求的满足功能、新型社会关系的认同功能、后信息 化社会的适应功能。然而，我国行政法在开放性方面是受到阻滞的，可以说还处于相对封闭的状态之 下。因此，必须在行政法理论基础、行政法治体系、行政法的实施和行政法的实现等环节上有所突破，重 构我国行政法治体系的思路：区分和定位行政法软件与硬件、确立行政法纲领性与规范性的目标选择、 合理分类行政法恒定规则与过渡规则、注重行政法输入要素与输出要素的关系转换。 关键词：行政法系统；开放性；行政法治重构 中图分类号：D922．1 行政法是一个法律部门，这个法律部门有着自己非常独特的属性，而作为一个法律部门的定在却是 不可否认的。这个定在表明了行政法是一个独立的法律规范系统和法制系统，正是这种独立的法律规 范系统和法制系统使人们将它严格地与其他社会现象予以区别，严格地与社会系统的运作过程予以区 分，严格地与其他部门法的界限予以厘清等。这样的划分、区别和厘清使行政法这个社会现象有了自己 相应的质的规定性，进一步推演则是行政法本身是一个相对封闭的系统，该系统与其他社会系统有着这 样或那样的联系，而该联系本身并没有否定行政法自身的封闭属性。然而，20世纪中期以后，随着新的 行政法理念在行政法学研究和行政法治体系中的引入①，使人们越来越将传统意义上行政法的封闭性 视为相对的事物，即是说，从绝对意义上讲，行政法应当是一个开放着的东西，如果它是一个系统的话， 该系统则是一个开放的系统。例如，行政法对其他社会事务或社会现象开放，行政法对社会过程开放， 行政法对其他社会治理体系开放，行政法对其他部门法开放等。应当说，行政法的这种开放性是21世 纪行政法发展中的一个新变奏，这样的变奏在西方法治发达国家已经有足够的认识，这种认识被一些学 者称为“新行政法”¨J。然而，与法治发达国家关于行政法的这种认知相比，我国则显得相对滞后。因 此，笔者撰就本文，拟对行政法开放性的若干理论和实践问题作初步考察。 +收稿日期：2014一02—26 基金项目：该文为“上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目。 作者简介：关保英(196l一)，男，陕西渭南人，上海政法学院教授，博士生导师，主要研究方向：宪法行政法。 ①阿尔费雷德·c．阿曼认为：“解除管制、成本一收益分析、市场取向的管制进路、缩减管制预算、权力下放以及将公共任务委托 给私人部门，所有这些只是我所说的行政法全球化时代的无数标志中的一些。这些管制潮流并不只在美国出现。在世界范围内的不同 国家里他们不同程度地代表了公法的新进路。”参见[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社 2006年版，第ll页。 】 万方数据 河南财经政法大学学报 2014年第4期 一、行政法开放性的合理内涵 所谓行政法的开放性是指行政法规范体系和治理系统作为一个独立的事物已经越来越淡化，其相 对封闭的程度也越来越低，它与其他社会现象、社会过程、社会关系和其他治理系统、其他部门法等具有 越来越相对的关系形式，而且行政法在其自身的发展和变化过程中越来越能够渗入到其他外在于它的 事物之中，越来越能够从其他外在于它的事物之中吸收相关的能量，这是我们给行政法开放性所下的一 个简单定义。行政法开放性是与