行政法总论与各论的分与合.pdfVIP

当代法学(双月刊) 2011年第1期(总第145期) 行政法总论与各论的 “分”与“合 朱新力 唐明良 (浙江大学光华法学院，浙江杭州310009) 【摘要]近20年来，中国行政法研究呈现一种“泛总论化”的倾向，具体表现在严格区分 “法与事实”，注重总论的建构，忽视行政法各论问题的研究。随着行政权扩张和行政任务多元化， 行政法各论的功能开始受到关注。作为行政事实描述和政策论辩的主要载体，行政法各论必须具备独 立的体系架构和内容取向。以“职能分类法”为基础的体系构成有利于确切地描述行政活动之客观 事实；各论的核心议题则应当在行政事实描述的基础上，作“合法性”和“最佳性”两方面的分析 论证。但行政法各论的独立性是相对的，总论仍是各论“走不出的背景”。总论与各论之间可以界定 为“一般与特别”、“形式与实质”、“传送带与反向传送带”三种关系形态。 【关键词】行政法总论；部门行政法；泛总论化；合法性；最佳性 [中图分类号]DF31【文献标识码]A 【文章编号]1003—4781(2011)01～0050—7 【收稿日期]2010—05—23 【基金项目】国家社会科学基金项目：行政法基础理论的改革(07BFX022)；教育部新世纪优秀 人才支持计划；211工程子项目：转型期的公法与政府法治 【作者简介]朱新力(1964一)，男。浙江桐庐人，法学博士，浙江大学光华法学院教授；唐明 良(1980一)，男，浙江桐乡人，浙江大学光华法学院博士研究生，浙江省社会科学院助理研究员。 行政法总论和各论的关系是行政法学上的一个重要命题。作为法学研究者，思考和梳理这一 命题的冲动，不仅仅来源于“在其位，谋其政”的朴素角色意识，更是对法学体系之于法律体 系的推动意义之体认——法学体系的科学架构可能在思想和技术层面对法律体系建设产生积极影 响。就行政法而论，20多年来学界对行政法学体系的革新和调整，亦在潜移默化地影响着中国 的行政法律体系，无论是早期对行政法学基本体系的研讨，①还是近年来将行政程序法、行政强 制法作为行政法体系核心内容的论证和呼吁，都彰显了行政法学体系之于行政法律体系的深刻影 响。当然，行政法学体系是一个具有多重向度的话题，笔者在此仅仅选择“行政法总论与各论 的关系”来论证和分析行政法学体系的一个发展方向。 一、从“泛总论化到行政法各论的独立性 所谓行政法总论，意即“有关行政法的一般理论”，从而区别于行政法各论(部门行政法)。 ①早在1991年5月23日，北京大学法律系行政法教研室便发起和组织了“行政法学体系与基本内容”研讨会。参见湛中 乐：‘首次行政法学体系与基本内容研讨会综述》，载《中国法学》1991年第5期，第124页。 ·50· 万方数据 行政法总论与各论的“分”与“合” 近20年来，我国行政法学界存在一种普遍观点，亦即认为行政法各论并不具有独立的体系架构， 研究某一部门的行政法问题，无非是形式上冠以该部门的名称，如“工商行政法”、“卫生行政 法”等，其实质内容仍然是照搬行政法学总论的基本框架，从而忽视了对不同行政领域独特法 律问题的分析和论述。这种“泛总论化”的情结更是深深地渗透到部门行政法问题的思维方式 上，比如在研究食品安全行政法时，当研究者关注食品风险警示这一行政活动时，会理所当然地 考查风险警示行为是行政事实行为还是具体行政行为，对风险警示行为不服，能否提起行政诉讼 等“总论”框架下的典型问题，而对于食品安全管制中风险警示的适用条件、制度程序如何设 计等具有政策意蕴的话题，则基本上漠然处之。事实上，不仅我国，大陆法系的德国、日本和我 国台湾地区的部门行政法研究以及总论、各论关系处理中，也都曾经出现类似的情形，从而引起 了学界的反思和理论转向。 论者多认为，“泛总论化”情结导源于大陆法系公法学研究中严格区分“法与事实”的传 统。以德国为例，行政法先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，而后，才形成 总论的体系。[1](P123)特别是在19世纪夜警国家背景下，公法学研究的特色乃是舍弃事实 要素，