论民法总则与婚姻法的协调立法——宏观涵摄与微观留白.pdfVIP

· 64- 部 门法专论 论 民法总则与婚姻法的协调立法水 宏观涵摄与微观留白 邓 丽 摘 要：在肯认婚姻法属于民法典组成部分的前提下，进一步明确婚姻法与民法总则之间 的内在逻辑，辨析婚姻法律制度与民法总则具体制度之间的同异，以期应用于民法典的起草工 作。在意旨上，民法总则通过界定调整对象、规定基本原则和阐释价值理念对婚姻法进行涵摄 和指引。在体例上，身份法与人格法的分离是民法总则得以构建的重要前提，而身份法与财产 法之间的实质性差异也决定了婚姻法的独立 自洽是必然的。整体而言，两者的协调立法，需要 民法总则有 自省式的定位，而婚姻法则有选择性的出位。就条文设计而言，民法总则在界定调 整对象、规定基本原则时应充分考虑婚姻法的制度特性和立法诉求。 关键词：婚姻法 民法总则 身份法 财产法 中图分类号：DF51 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2015)04—0064—11 围绕婚姻法与民法的关系 (尤指婚姻法与民法总则的关系)历来有立场不一的各种论争和思考。 随着我国民法典编纂工作的迫近，如何认识和处理婚姻法与民法的关系对于整合立法、科学立法更是显 得紧要。考量婚姻法与民法的关系，可以从多个角度进行。从部 门法的划分来说，婚姻法既可归属于大 民法的范畴又可 自成一体 自立门派；从法律架构的安排来说，有 民法典传统的大陆法系国家大多把婚姻 法吸纳于各国民法典之 中。而从 民法典的结构和内容来说，婚姻法与民法的关系又可具体析分为婚姻 法与民法总则的关系、婚姻法与物权法的关系、婚姻法与侵权行为法的关系等。但不同的分析框架之问 互有联系，比如在制度层面展开的对婚姻法与民法总则两者关系的探讨和定位往往又关联到婚姻法与 民法在法律部 门层面的分合 。本文的论题就在这样一个微妙的背景下展开。 一 、 概念界定与理论预设 (一)概念界定 关于婚姻家庭法律制度，我国法学界或全面表述为 “婚姻家庭法”，或简约概括为 “婚姻法”，或用大 本文系国家社会科学基金项 目“民法典体系中婚姻家庭法新架构研究”(项 目编号09BFX038)的阶段性成果。 [作者简介]邓丽，中国社会科学院法学研究所副研究员 ，法学博士。 ① 《俄罗斯联邦民法典》例外，它不包含婚姻家庭法的内容。这里还要着重说明的是，之所以单在大陆法系国家范围内作论断，自然是 因为大陆法系国家有编纂民法典的传统。若严格从本文论题 “民法总则与婚姻法”两者关系出发，论域还可进一步缩小至大陆法系 潘德克顿立法模式，只有在这一立法模式下，民法典才设总则编，才会产生民法总则与婚姻法的关系。但如果深入探讨制度层面的 协调与衔接，似以放宽论域至大陆法系为宜，此中考量请容在文中 “概念界定”部分详论。 2015年第4期 论 民法总则与婚姻法的协调立法 ·65 · 陆法系的 “亲属法”指代，或用英美法系的 “家庭法”相称。但总的来说，用 “婚姻法”通称婚姻家庭法律 制度较为普遍。②本文所言 “婚姻法”是指以 《中华人民共和国婚姻法》为基础、为统帅的婚姻法律制度 和亲子法律制度 。 所谓 “民法总则”，系指从民法具体制度中抽象、提炼出来的共 同规则体系。民法总则的创设，始于 《德国民法典》在潘德克顿法学的影响下对人法与物法之共同规则的概括，鲜明地表现出 “系统化精神 与抽象的倾向”。④学界研讨之中存在诸多相似却又相异的概念：我国 《民法通则》和 《德国民法典》中的 “民法总则”都属于实证法，前者重在以简约篇幅型塑、顺通 民法领域的各种规则体系，后者重在以抽象 制度设计总括、涵摄民法分则的具体规范；我国经典教科书之 “民法总论”和德国民法学者所著之 “民法 通论 ”则是学理上的称谓 ，前者重在从学理上讨论 民法领域具有全局性、总括性的问题，后者重在从学 理上梳理整个民法制度的内在逻辑，其在阐述民法总则具体制度时会向民法分则的相关内容延伸。 本文所说的民法总则实际上是从学理层面对其立法问题进行考量和规划，我国 《民法通则》、《德国 民法典》之 “总则”部分、我国有代表性的民法典草案之 “总则”的表述④以及中外民法学者关于 “民法通 论”、“民法总论”的阐述都是我们