合同法五十二条第五项解释中的方法应用——法律、行政法规强制性规定的适用定位.pdfVIP

第四编法律适用问题研究855 合同法五十二条第(五)项解释中的方法应用 ——法律、行政法规强制性规定的适用定位 江苏省镇江市润州区人民法院 季桥龙 北京工商大学法学院张艳 引 言 合同效力的存无涉及对合同的基本判断，对合同当事人影响最巨。《合同法》五十二 条规定了合同无效的五大事由，其中第(五)项规定违反法律、行政法规强制性规定的 合同无效，重新界定了违法合同效力的确认标准。《合同法》施行以来的实践表明，面对 现行法律、行政法规体系内大量强制性规定，对违反此类强制性规定的合同，如绝对认定 无效则过于僵硬，各地法院都有矫正该条规定适用的司法判例，但适用标准五花All，审 判实践中对该项规定的理解与适用分歧较大，亟须统一。①为此，有必要重新树立审理涉 及违法合同效力认定案件的理念，明确分析解释方法，以解决司法实践大量合同被确认无 效的社会资源浪费问题。 一、解决五十二条第(五)项适用困惑的思路述评 法律不经解释不能适用，是现代民法解释学得出的规律。②形成判决基础的法律大前 提是法律适用者的法律解释，而不仅仅是法律规则。认定合同有效与无效，关涉权利救济 的行使方式以及救济程度，对合同当事人影响巨大。合同无效是合同自始、当然、确定、 永久的无效，是国家公权力对私权领域意思自治的最严厉的干预，体现了国家干预的必然 性，在量或度上的不当，会带来国家公权对私权的非正当干涉。③如何解决契约自由和契 约正义的关系问题，是各国目前所面临的共同课题。《合同法》作为《民法通则》的特别 法，对合同违法下的无效认定作限缩规定，进一步体现出“合同合法必有效，但违法并 ①当前许多学者和实务界人士对“凡违反法律法规强制性规定的合同应当无效”的命题表示怀 疑和关注。就笔者了解，已有一些法学研究机构以及法院等实务部门对此问题设立专门课题展开调 研，各级法院公布案例中，已有一定数量的不做绝对无效认定的裁判，只是说理方式角度和裁判形式 差异较大。 ⑦参见粱慧犀：《裁判的方法》，法律出版社2004年版，第50页。 ③有学者以德国纳粹时代为例，认为就是当权者在国家社会主义意识的指导下．以一般性条款 为手段而实质上修改和解释德国民法典，从『|ji限制私法自治的空间的。参见李永军：《合同法》，法律 出版社2004年版，第69页。 856司法能力建设与司法体制改革问题研究(下) 非无效”的私法原则。近年来，围绕法律、行政法规强制性规定对合同(法律行为)效 力的影响，学者多有论述①，问题的起点是，“即使是违反法律、行政法规强制性规定的 合同是否必然无效?强制性规定如何解释?”司法实务中，对《合同法》五十二条第 (五)项的适用又有一些新对策②，对司法实务的运作自然产生许多分歧和困惑。综合理 论和实务界对法律、行政法规的强制性规定的认识以及统一适用五十二条第(五)项的 思路，主要从以下视角展开： (一)五十二条第(五)项规定的法条性质 按法律推理的三段式结构，对法条规定性质的认定，在法律适用上至关重要。大多数 国家对于违反法律强制或禁止性规定的法律行为都直接规定为无效民事行为，③但对于强 制性规范区分对待，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的 依据。史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行 为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为 目的。”④此为我国大陆及台湾地区学者分析该问题的基本观点。苏永钦先生从法制史与 比较法上分析得出，台湾地区“民法”七十一条与德国民法一百三十四条不论在体例、 文义上均最接近，认为应采比较法的研究方法，借鉴德国的做法。⑤在德国，学者对其民 ①除早期史尚宽《民法总论》(中国政法大学出版社2000年版)以及王泽鉴《民法总则》(中 国政法大学出版社2001年第1版)外，近期国内学者的成果主要参见王利民：《合同无效制度的问 题》(载中国民商法律网)；董安生：《民事法律行为》(中国人民大学出版社2002年版)；王轶：《民 法价值判断问题的实体性论证规则》(载《中国社会科学》2004年第6期)。苏永钦：《私法自治中的 国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》(载《中外法学》2001年第l期)； 苏永钦：《