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促进司法能动的有效途径 　　【摘要】：在我国传统法学思维中，司法能动主义没有存在的空间，但事实上，随着社会的发展，司法能动主义的倾向不仅存在于有着司法能动主义传统和根基的英美法系国家，在当代中国也越来越明显的表现出来。文章通过分析当代中国司法的能动主义以及其积极作用，在此基础上，以影响性诉讼为例，初步探讨了促进司法能动主义积极发展的有效途径。 　　【关键词】：司法能动; 影响性诉讼; 积极意义; 推动 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0410091-02 　　 　　引言 　　 　　 司法能动主义自其诞生以来，便作为司法精英推动社会进步的一种方式, 在美国等西方国家表现出顽强的生命力，并在实践中日趋成熟。而在中国，对于司法能动主义的讨论和研究近年来方兴未艾。什么是司法能动主义？中国是否需要司法能动主义？它对当代中国的法治建设有何积极意义？如何促进司法能动主义在中国的积极发展？这些都是我们在研究司法能动主义时所必须分析的问题，文章尝试以影响性诉讼为例，对这些问题进行初步探讨。 　　 　　一、司法能动主义概念的提出 　　 　　 什么是司法能动主义，对于其定义，学术界以不同的视角有着不同的表述。私以为，克里斯托夫?沃尔夫教授的观点最为简明概括, 他认为, 司法能动的基本意涵是：法官应该审判案件， 而不是回避案件， 并且要广泛地利用他们的权利，尤其是通过扩大平等和个人自由去促进公平---即保护人的尊严①。 　　 要准确理解司法能动主义，分析司法能动性与司法的被动性及司法的主动性的区别最为重要。所谓司法权的被动性指司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判,而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容②。司法的被动性是司法活动区别于具有明显的主动性特征的行政活动的重要特征之一。司法的被动性在我国一直被认为是司法独立的表现之一，或许正因为如此，我们给予其较多的关注，以致成为思维的定势，导致对于问题的另一方面---司法能动性研究的缺失。而司法的主动性是与司法的被动性相对应的，应当特别强调的是，能动性是严格区别于主动性的，两者存在本质的区别。正如托克威尔所说：从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。私以为，可将这种推动力视为司法的能动性。 　　 　　二、司法能动主义对法治的积极意义 　　 　　 司法能动主义在我国可以说是个舶来品。20 世纪50 年代以来,司法能动主义在美国出现③。此后在美国不断发展并日趋成熟。而在中国，伴随着法治建设的进程，作为一种新的司法理念悄然崛起，但仍不为大多数人所熟知。而随着近年来影响性诉讼的兴起，司法能动主义在立法和实践方面发挥着越来越重要的作用。以下作者将从两个方面来阐述司法能动主义的积极意义： 　　 　　 （一） 能动主义对立法的积极意义 　　 1. 司法能动性有助于立法经验的积累。当司法的能动性表现为法官对法律的创造性动用时，无疑可以在一定程度上为立法机关的立法提供宝贵的经验。许多法律的立、改、废都是吸收了人民法院法官的创举，自不待言。 　　 2. 法能动性是对现行立法的补充。正如本杰明?卡多佐大法官的结论：司法是一种事实上的立法，至今为止， 还没有哪个成文法体系能摆脱对这一过程的需求④。社会现象复杂多变，现行立法难以穷尽调整一切。司法机关的创造性司法，才有助于秩序的维系。 　　 3. 司法能动性有助于克服落后的立法观念。自清末西学东渐以来，我国先受近邻日本及德国的影响，后有前苏联的影响，主要移植法典法国家的法律⑤。本本主义、教条主义在一定程度地仍然存在。司法能动性的理念让我们从西风法雨转向本土法治资源，促进立法的进步，形成本土法律文化。 　　 　　 （二） 司法能动主义对司法实践的积极意义 　　 实践中，司法能动性主要表现在两个层次：一是微观上，法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实,能动地适用法律；二是宏观上，最高人民法院在具体应用法律过程中，能动地发挥司法解释的功能，如通过一些个案批复，创造性地适用法律，对社会生活产生积极影响。可以说，近年来最高人民法院的司法解释在一定意义上弥补了法律的空白,成为立法的重要补充和发展。众所周知,作为普通法系传统下的法官造法现象事实上存在于深受大陆法系影响的中国司法审判实践的问题已经引起学界的研究兴趣。⑥ 　　 正是由于司法能动主义对于我国的法治建设有着积极的影响，因此司法能动主义在我国不仅有其存在的可能性，而且有必要。而近年来兴起的影响性诉讼在立法和司法领域日益成为制度创新的起因和契机，对司法能动主义的推动作用也日益明显。 　　 　　三、影响性诉讼的兴起 　　 　　 影响性诉讼就是有较