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赠与合同性质诺成性抑或实践性 　　摘要赠与是一种古老的转移财产的形式。现代社会由于经济的发展和社会结构的变化,赠与双方主体范围出现了一些新的特征。本文通过对赠与合同的考察,来探究赠与合同之性质。 　　关键词赠与合同诺成性实践性 　　中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-334-02 　　 　　一、赠与合同诺成性和实践性问题在我国的纷争 　　 　　在中国古代,赠与关系多为伦理道德范畴所调整。直到民国时期才仿效《德国民法典》和《日本民法典》,首次将赠与规定在法律之内。新中国建立后,废除了国民党时期的《六法全书》,民事立法长期处于空缺状态,多以民事政策代之。1950年颁布的《契约税暂行条例》规定了有关赠与的税收问题,这是新中国赠与立法的开端。关于赠与的最早民事性规定,为1951年6月22日中央司法部关于聘金或婚礼处理原则的批复。 　　改革开放以后,在赠与人税收、不动产和船舶赠与的过户登记、赠与的公证等方面加强了规定。《民法通则》在第5章第2节规定了赠与合同,但未具体展开,仅抽象地概括于“债权”项下。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定了对赠与合同的司法解释:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与合同有效,但应令其补办过户手续。”根据这一规定,赠与合同应为实践合同。但在之后的很长一段时间内,在我国学者之间仍存在着不同认识。 　　第一,赠与合同是诺成性合同。多数学者持此种观点。我国《合同法》第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”的规定,是赠与合同为诺成性合同的有力例证。 　　第二,赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持此种观点的学者认为,《合同法》对于赠与合同的性质明确规定为诺成合同。因赠与自受赠人表示接受该赠与时生效,不以接受赠与物为生效要件。但这种诺成合同的效力较弱。 　　第三,口头赠与合同是实践性合同,书面赠与合同是诺成性合同。口头赠与合同的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,表明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。 　　第四,动产赠与合同是实践性合同,不动产赠与合同是诺成性合同。 　　第五,赠与合同原则上为实践性合同,诺成性为例外。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定。 　　 　　二、从罗马法契约形态理论的产生及演变探究赠与合同之性质 　　 　　界定赠与合同的性质如何,我们应当从诺成合同和实践合同的产生及演变来分析。 　　古罗马契约观念的形成经历了漫长的过程,这一过程主要表现为合意因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。早期的罗马尽管存在财产的让渡,但起先并不存在契约和债的概念。罗马王政时期,家庭之间的财产转让必须严格遵循市民法上的繁琐程序和固有仪式耐克逊(nexum)。据学者考证,耐克逊是一种用铜片和衡具的交易。在此过程中,当事人必须亲自到场,另外还需要5位证人和1个司秤参加,在完成固定的套语和动作之后,交易即完成并且有效。耐克逊实际上是一种纯粹的所有权即时交付行为,在此过程中“契约”和“让与”是合二为一的。耐克逊是从最古老的让与行为发展而来的,当为“契约”的最古形式。其主要作用是将让与的行为公式化,以使它能被重视和承认。所以,耐克逊是经过当事人双方的同意,自觉地相互让与的协议。在这种形式下,缺少任何一个应有的条件,协议都归无效。 　　之后随着财产个人化和信用程度的提高以及商品交易的扩大,客观上交易双方的相互作为和交付在时空上产生了分离,“契约”和“让与”之间也产生了适度的分离,耐克逊则日趋倾向于契约庄严化的特殊目的,而让与过程便转由曼兮帕蓄(mancipatio)去完成了。曼兮帕蓄与耐克逊作用几乎相同,也是一种早期的“让与”或“买卖”,其意义也大体与耐克逊相同。但它的出现使契约的发展完成了第一阶段。因为它虽然仍有让与的痕迹,可毕竟更多了些买卖的意味,因而也更具有契约的意义。但这时当事人的合意相对于形成程序来说还占较次要的地位,故而契约尚是空虚的。《十二表法》予以确认之时,它已基本有了合意加债的本质特征。换句话说,它完成了契约发展的第二个阶段。自此,罗马法上的契约观念开始发展并体现为按照口头契约→文书契约→要物