从刑部和督抚之争论清代刑部驳案制度.docxVIP

从刑部和督抚之争论清代刑部驳案制度 清代中叶， 私盐日益泛滥①， 为弥补官巡之不足而设立的商 巡②，即盐商组织的缉私盐巡，数目庞大且一度配备鸟枪③，至 1918年左右才退出历史舞台④，影响甚大。《刑案汇览 ？盐法》 中共有 32件，其中涉及商巡的有 7 件，而著名的美国学者布迪 和莫里斯合著的 《中华帝国的法律》 中却未曾提及这几个案例⑤。 目前，仅有数篇论及刑部驳案制度的论文， 但并未触及商巡案件 ⑥。本文以刑部对商巡案件的部驳为视角， 希图在弥补对商巡认 识的基础上， 进一步探析驳案制度， 并对清代司法实践中情理法 的关系提出自己的不同看法。笔者不揣浅陋，不当之处，敬请各 位专家批评指正。 一、对商巡涉及名册管理案件的部驳 道光五年（ 1826）规定，商巡须“报部有名”：“凡盐商雇 募巡役，令将姓名，报明运司，造册送部。如因缉私，被盐匪杀 伤，或杀伤盐匪者，依贩私拒捕杀伤及擅杀伤罪人各本律例， 分?e 科断。若仅止报县有名并未详司造册报部者， 各以凡斗杀伤及兴 贩私盐本律例，从其重者论。”① 焦点就在于商巡是否“报部 有名”，而有名与否的判决结果则大为迥异。 （一）未“报部有名”的商巡被盐枭打伤 上述规定，就来自于山东省的 《私枭聚众拒伤商巡秋审酌缓》 一案。未定章程之前，盐枭张玉堂、郭建美分别将商巡齐元立、 林文贵“拒伤”，而齐元立、林文贵并未“报部有名”，按照续 定章程规定属于“私设” ; 二犯张玉堂、郭建美虽因“贩私拒 捕”，“惟所伤系并未册报私巡”。案中，存在是采用旧例还是 新例的争议，旧例为“拟绞”，新例则轻。 山东巡抚认为， 如按照续定章程规定判处“拟绞”已属于从 严情节，秋审时“未便再重”，因此，就“张玉堂、郭建美可否 拟请缓决，例无明文”向刑部咨询。刑部的说帖中认为：首先， 同意了山东巡抚的意见，因齐元立、林文贵并未“报部有名”， 因此将该犯等仍然依照旧例判处“拟绞候”， 确实“已属从严”; 第二，对该抚提出的“秋审时‘未便再重”一事进行了斟酌， “若将该犯等仍照向例入拟情实”， 则与拒伤官设巡役并无区别 如因拒伤之巡役并未“报部有名”， 就依照新定章程， 则此案毕 竟在例之前，“舍殴伤巡役于勿论，仍依贩私本例定拟”，对于 二犯则又“未免轻纵”。所以，给予了酌情变通，对二犯“仍照 原拟罪名酌入秋审”，予以“缓决”，“以昭平允”。并向道光 帝“奏准”，上升为例，“嗣后各省盐店内报部有名之巡役，如 因缉私被盐匪杀伤， 或杀伤盐匪， 俱分别照拒捕杀伤及擅杀伤罪 人各律例科断。若仅止报县有名，即照凡斗定拟，应请由臣部另 咨通行各省一体遵照办理等因”，通行全国②。 （二）未“报部有名”的商巡打死窃盐者 道光十一年，来自直隶省的《商巡打死偷盐贼犯以擅杀论》 一案中， 蒋礼与王浩然二人被商人晋元亨的盐店雇为巡役， 未报部有名”， 一起帮正役刘士胜缉私。 佟富贵因为贫困起意行 窃，晚上独自一人携带口袋前往盐滩偷盐， 正好被巡至该处的蒋 礼和王浩然二人发现，佟逃走时，蒋礼点放鸟枪，击伤佟富贵左 胳膊等处后将其抓住， 后佟因枪伤毒发毙命。 案中，存在是以“凡 论”还是“擅杀罪人”论罪的争议，前者为重，后者为轻。该总 督以蒋礼为商雇巡役，“并未报部有名，应以凡论。将蒋礼依火 器杀人例，拟斩监候”。刑部驳回的说帖中， 经过核对律例， “商 雇盐巡缉私杀伤盐匪， 以曾否报部有名分别凡斗擅杀科断者， 原 指巡役缉私而言，盖私贩固属罪人，而盐巡究系商人私雇，故以 曾否报部有名为断， 以惩残杀而杜捏饰。 至擅杀窃贼之事主奴仆 雇工，向照事主分别登时、非登时科断”。因此，第一，“虽商 雇巡役杀死窃贼与事主不同， 究有应捕之责”， 商巡杀死窃贼不 能依照“凡斗”论罪 ; 第二，“今已死佟富贵系行窃商盐罪人， 非贩卖私盐者可比， 该犯蒋礼等于应巡地将其致死”， 应该依照 “擅杀罪人”论罪。所以刑部认为，律条适用不当，“该督将蒋 礼照缉私杀死盐匪例以凡斗问拟， 余犯亦均拟以重杖， 罪关出入， 应令该督另行按例妥拟具题”，予以驳回③。 （三）虽“报司”但未“报部有名”的商巡杀死盐匪 道光九年，来自直隶省的《报司有名巡役杀死拒捕盐匪》一 案中，赵夫水为商巡，经该县造册“详司”，但尚未“报部”。 巡役张世美与赵夫水、 张才林等一起前往捉拿携带鸟枪贩盐售卖 的常玉胜等人。 常玉胜开枪将赵夫水等致伤， 赵夫水于是抢夺鸟 枪并击伤常玉胜左腿等处，致其殒命。和前述案例一样，本案尚 且“报司有名”， 但都是严格按照未“报部有名”来对待， 所不 同者，前者按“窃贼”定案，后者按“盐匪”定案。 直隶总督以常玉胜贩私拒捕， “罪应骈首”， 赵夫水等均为 “详司有名”，将常玉胜击伤致死实属“擅杀”，因此，将赵夫 水依照“罪人本犯应死而擅杀律， 拟杖”。 而道光十一年刑部