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不宜在涉外民事关系法律适用法中规定强制性规定 适用外国民事关系法的适用法律对促进双方参与民事和商业活动、促进国际民事和商业领域的交流与合作具有重要意义。该法2010年10月经十一届全国人大常委会第十七次会议通过,于2011年4月1日起施行。广大国际私法学者、人民法院等各个方面都对这部法律的制定作出了贡献。在涉外民事关系法律适用法的立法过程中,许多问题都达成了共识,但尚有若干问题人们还有不同认识。我把自己对若干争议问题的一些想法写出来,以期利于国际私法学的繁荣和发展。 一、 法律适用问题 1985年的涉外经济合同法从主体上对什么是“涉外”有个定义。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》将涉外因素从主体扩展到标的物和法律事实。2000年出版的《中华人民共和国国际私法示范法》在司法解释的基础上又将涉外因素扩展到当事人的住所、惯常居所或者营业所。 这次制定涉外民事关系法律适用法,许多学者建议开宗明义对什么是涉外作出规定,有的常委委员在审议草案时也提出这方面的意见。讲清楚什么是涉外,既有理论意义更有现实意义。我赞成司法解释和学者建议稿对涉外民事关系的扩展,许多事例表明仅从主体上对涉外下定义是远远不够的。但是需要指出,我们不是要抽象地谈哪些属于涉外民事关系,而是要把涉外民事关系和法律适用联系在一起。也就是说,纯属国内民事关系的,不需要研究法律适用问题,符合涉外民事关系条件的,才需要研究法律适用问题。那么把目前通行的涉外定义逐一套用到各个事例是否合适?有这么几个事例。事例一:两个中国人在出国旅游期间因小事发生口角在房间内打架,回国后提起民事诉讼要求损害赔偿。事例二:两个国企老总在出国期间达成借款合同,借款资金的来源和用途都在国内。事例三:两个国内企业在国内签订钢材买卖合同,协议约定钢材在国内某港口交货,但协议签订时该钢材还在国外。事例四:两个外国人在国内成立外商独资企业,和某国内企业签订承揽合同,来料和销售都在国外。按照目前通行的涉外定义,事例一至三都属于涉外民事关系,要解决法律适用问题,事例四则不属于涉外民事关系,不需要解决法律适用问题。但如此定性未见得合适。我现在还在思考,从法律适用角度研究涉外民事关系,一是有无必要区分国内民事关系和涉外民事关系,区分的意义有多大。二是仅形式上、表面上、偶然地具有涉外因素就属于涉外民事关系呢,还是实质上、内在地、必然地具有涉外因素才属于涉外民事关系?对涉外因素的认定不能拘泥,形式上、表面上、偶然地具有涉外因素在确定法律适用上一般不发生作用,至少不发生重要作用。三是民事关系的主体、客体、权利义务等因素因民事关系的种类、发生民事纠纷的原因不同而不同,在确定法律适用中的地位是不同的。我的思考还在继续,把司法解释和学者建议稿对涉外的定义搬到法律上,我担心不能理直气壮地回答常委委员的各种提问,更怕由此引起轩然大波,影响该法出台。而且,什么是涉外,也可以说是法律施行中的具体问题,法律可以不作规定。 二、 确定适用的法律与该对外民事关系具有最密切联系的特点 最密切联系是确定涉外民事关系法律适用的一种连接因素,由于其适用的广泛性,逐渐上升为涉外民事关系法律适用的基本原则。当然,最密切联系原则的内容是不断完善的,从美国《第二次冲突法重述》到欧盟《关于合同之债法律适用的罗马公约》,再到欧盟《关于合同之债法律适用规则》(罗马Ⅰ规则),大体能看出最密切联系原则的发展轨迹。 各国关于最密切联系原则的规定不尽一致,我国对此应如何规定?最密切联系原则应当包含三方面含义:一是确定适用的法律应当与该涉外民事关系具有最密切联系;二是确定适用的法律与该涉外民事关系不具有最密切联系的,则适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律;三是法律对涉外民事关系法律适用问题没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。最密切联系原则的上述内容,各自独立且相辅相成,第一层含义是确定各种涉外民事关系法律适用的指导思想,第二层和第三层含义则是不同条件下的补救条款。 最密切联系原则的三方面含义曾经完整地在涉外民事关系法律适用法草案中得以体现。但是,常委会通过的涉外民事关系法律适用法仅保留了第三层含义,其他两层含义在立法过程中被删除了。删除的主要考虑是第二层含义的存废。第二层含义有积极意义,因为涉外民事关系如此复杂,怎么能够保证确定适用的法律与该涉外民事关系天衣无缝呢?有了第二层含义,就能弥补缺失,有机会回到正确的法律适用道路上来。正因如此,比利时、瑞士等国的国际私法都规定了最密切联系原则的第二层含义。但是,第二层含义也是一柄双刃剑,用得不好,会妨碍正确适用涉外民事关系法律适用法。理由之一,有了第二层含义,关于民事主体、婚姻家庭、物权、债权等各种涉外民事关系的法律适用变得不那么确定了,都有可能被推翻;理由之二,由于民