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美国fcpa域外适用的困境与出路 近年来，中国已经从一个主要从事海外投资的大国转变为主要从事海外投资的国家。这对实行“走出去”战略的中国企业来说是一个绝佳的机遇, 也是一个严峻的挑战。成为世界第二大经济体, 拥有占全球总额40%的外汇储备的中国, 进行大规模的海外投资是一条必由之路, 同时也伴随着各种风险, 包括法律风险。近年来, 美国FCPA (The Foreign Corrupt Practices Act, 反海外贿赂行为法(1)) 的域外适用问题使中国企业推行“走出去”战略, 进行海外投资的法律风险逐渐突出。该法在中国早已为学术界所关注, 但是学术界在该法对中国海外投资所产生的影响方面的研究不够。本文从国际经济法有关域外适用的理论和实践的角度对此进行分析, 以求审视该法对中国海外投资的影响, 并就中国企业如何应对提出粗浅的建议, 以便推动中国企业海外投资健康而安全地发展。 一、 fcpa的通过对外国公务员的行政处罚方面的扩张 美国FCPA制定于1977年, 为美国联邦法。它主要规定了两方面内容:第一, 禁止对外国公务员行贿 (anti-bribery Provisions) ;第二, 要求基于1934年《证券交易法》规定做到会计的透明性 (accounting provisions) 。制定该法的背景是, 据美国联邦证券交易委员会 (SEC) 调查, 20世纪70年代中期超过400个美国企业对外国的公务员、政治家及政党提供了超过3亿美元的违法资金。通过这样的不正当行为, 美国企业从外国政府获得了若干便利和好处。这有损于美国的国际信赖性和公众对美国企业的诚信。特别是美国洛克希德公司为获得日本政府订单向日本首相田中角荣等行贿5亿日元大案败露, 导致田中内阁倒台, 也大大败坏了美国公司的商业信誉。以此为契机, 为了净化美国的商业环境, 让美国企业系统恢复正常的市场经济轨道, 美国国会制定了该法。 不仅如此, 美国还积极推进该法的国际化, 要求联合国、OECD以及各国也制定相关法律规则, 以便杜绝企业向海外政府机构行贿等不正当行为。OECD接受了美国的建议, 于1997年7月开始就制定《OECD防止对外国公务员行贿公约》进行谈判。同年11月, OECD成员达成共识, 当年12月在巴黎召开的部长会议上通过了该公约文本, 共有33个国家签字(2)。公约于1998年12月7日生效。现在该公约缔约国有38个, 除了创始缔约国外, 后来还有韩国、爱沙尼亚、南非、以色列、土耳其5国参加。 该公约也是以美国FCPA为蓝本, 主要规定是明确对外国公务员行贿行为是国内法上的犯罪行为, 必须承担刑事责任。公约第10条规定, 对外国公务员行贿行为符合引渡条约规定的引渡条件, 成为可引渡的犯罪。作为条约义务, 各缔约国必须要修改相应的国内法, 或者制定《反海外贿赂行为法》。为此, 英国的《反贿赂法》 (Bribery Act 2010) 于2011年4月8日在下院获得通过, 于7月1日正式实施。英国的反贿赂法比起美国FCPA更加严厉, 将接受贿赂的对象从公务员扩大到民间企业, 对企业的管辖权更为宽泛, 对提供方便或利益等贿赂目的的行为的防范更加严密, 不认可以“营业活动有关”作为抗辩理由。(3)其他很多国家则将反海外贿赂有关法规规定在其他立法之中。 美国FCPA起初看起来只是针对美国公司, 但在后来的实践中渐渐明晰了其域外适用效力, 对很多企图或者已经实施向外国政府或公务员行贿的外国公司产生了较大的震慑力。其产生如此震慑力的原因在于:该法的处罚对象虽然规定为在美国证券交易所上市的公司、美国公司、持有美国国籍者、在美国有住所者, 但美国在司法实践中将其扩大为使用美国的通讯手段、银行账号进行海外贿赂行为者。此外, 与美国公司或在美国上市的公司同谋 (conspiracy) 的行为也属于FCPA处罚的对象。这样的域外适用势必卷入大量的他国公司及其人员。比如2008年西门子案, 西门子阿根廷子公司向阿根廷政府行贿被告发。而该子公司并没有在美国上市, 本来不应该适用美国FCPA。然而, 德国西门子母公司是美国的上市公司, 因此两个公司以同谋者被起诉, 最后不得不向美国司法部支付创纪录的8亿美元。其中罚金4.5亿美元, 没收不正当收入3.5亿美元。另外德国慕尼黑检察机关也两次对西门子处罚6.05亿欧元。西门子因此蒙受财产和声誉的重大损失。(4)2011年4月, 日本能源化学企业日挥株式会社 (JGC Corporation) 为了获得尼日利亚的石化工程项目, 向尼日利亚政府人员行贿, 最后同意向美国司法部支付2.19亿美元作为和解。该公司与欧美几家公司共同出资组建的合资公司, 于1995年到2004年一共在尼日利亚获得4项工程, 总金额为60亿美元。而美国司