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股东资格解除规则的德国经验与借鉴 一、 “未履行出资义务或抽逃全部返还” 针对2011年2月16日实施的《最高人民法院关于适用中华人民共和国教育法的若干问题的规定》（3），以下简称《基本法解释》（3），它规定了法院在争议解决中如何使用法律。其中第18条第1款规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”该条第2款是关于股东资格解除后相关法律后果的规定。在最高人民法院民二庭负责人对《公司法司法解释(三)》的“解读”中,认为该条文“总体上确定了股东资格解除规则、并设定了相应的程序规范。”基于此,似乎可初步判断该条司法解释填补了我国《公司法》中没有股东资格解除,即股东“除名”规则之空白。笔者认为《公司法司法解释(三)》所进行的这一具有法律续造功能的司法解释是具有积极意义的,但随后稍加深入思考,却又被一连串的问题所困惑,甚至产生了“该条文从股东除名规则建构的角度而言,是比较粗糙的,实践中也几乎不具有可操作性”的初步判断,为了答疑解惑以印证此判断合理与否,展开了如下研究。 二、 股东罪名权非股东失权 我国《公司法》并没有规定股东除名与失权制度,国内大多数公司法教材或论著中也鲜有阐述。有学者认为:“股东除名是指股东在不履行股东义务,出现法律规定的情形下,公司依照法律规定的程序,将该股东从股东名册中删除,强制其退出公司,终止其与公司和其他股东的关系,绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度。”426亦有学者从公司权利的角度认为:“股东除名权可以界定为公司法所规定的为解除特定股东与公司之间法律关系而为公司所享有的一种权能。”7还有学者认为股东除名就是股东失权,“是指股东未按照公司章程缴纳出资或者未按时缴纳出资情形严重时,公司通知其缴纳出资并给予其一定宽限期,如果股东拒绝缴纳出资或者宽限期届满后仍未缴纳出资的,公司将直接剥夺其股东资格的制度”。另有学者将“除名”与“失权”并列作为股东地位丧失的两种情形,除名即“股东违反法律或者违反章程而被除名,被除名股东丧失其股东地位”。失权即“股东违反法律而被剥夺股权,如没收,该股东因其股权被剥夺而丧失其股东地位”。227笔者以为,如果只是基于不同角度对同一事物作不同文字表述,尚且不影响对事物本质的认识,因为所认识的对象是明确的,即同一思想可以不同的形式得到表达。但如果认识对象不同时,定义的功能则显得至关重要。“作为一种文字上的启示,定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。”14因此首先厘清“除名”与“失权”的本义及相互关系便显得十分必要,这也是进行相关规则建构的基础。 三、 德国民法中的“法律秩序说” 本文无意从公司法制发展的全球视角来考察这一问题,而仅从近现代以来,德国法对两者的含义、相关理论与制度建构为切入点进行研究,选择这一视角主要源于上述两概念以德国民商法及公司法制之使用而为始创及代表,当然在考察这两个概念和制度时,要理解“为什么在某一外国的法律秩序中某一问题是这样解决的而不是另一个样子,人们就必须一同考虑那些具有决定意义的规则由立法者或者法院判决怎样创制和发展的过程,以及它们在实践中是怎样贯彻执行的”。8进而在真正“消化吸收”的基础上,为我国公司法制完善之借鉴。 (一) “人治”意识的增强为“免除”提供了可能 《德国民法典》第723条至第728条规定了合伙解散的若干情形,第737条是关于合伙人除名的规定,其中“除名”使用的德文是Ausschlus,基本相当于英文中的Exclusion,即“排除、排斥”之意。该法中合伙人的除名其实是合伙解散的一种替代机制,开除一名合伙人时应同时满足以下两个条件:第一,合伙协议中约定当出现合伙解散事由时,合伙仍可在其他合伙人之间继续进行;第二,被除名之合伙人自身发生了使其他合伙人有权提前解散合伙之“重大事由”。除名须经其他合伙人一致同意,并以意思表示为之。至于除名的法律后果,完全遵守第738条至740条关于合伙人退伙的规定。因此对《德国民法典》上的“除名”可形成如下认识: 首先,民事合伙关系基本贯彻了“合则聚,不合则散”的理念。“除名”是合伙关系“解散”的一种替代机制,即在合伙关系应当解散之情形下,如又满足除名的适用条件时才可选择除名。与解散所具有的使整个合伙法律关系彻底归于消灭这一极端的消极性后果相比较而言,除名在维系合伙关系的存续上具有相当的积极意义。 其次,依德国学界通说,合伙关系中的除名规则是任意性的,“合伙协议可以限制、排除、放宽和重新设计构建除名权。这也涉及其需要遵守的程序。”118这充分体现了民法意思自治的精神,同时也为在商事领域中建构除名