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论我国当代流质契约的现状

一、流质契约流抵契约

在抵押和动产合同中，债权人与债权人签订了合同。当债权人在清算日期届满之前无法偿还债务时，包包的所有权属于债权人。这类约定,学者们对其称谓有所不同。谢在全先生在其著作中,将按照抵押权设定契约,约定于债权已届清偿期而未清偿时,抵押物之所有权移属于抵押权人者称为流质契约(或流押契约,流抵契约,抵押物代偿条款),相同情形在质权中的约定称为流质契约。笔者认为,在质权中的这类约定称为流质契约没有争议;在抵押权中,称为流质契约或者直流抵押或者绝押契约,所代表的含义均为相同。故,笔者在下文的阐释中,一律称之为流质契约。

流质契约的特点,依笔者而言:其一,流质契约是一种无名契约,是契约的一种,是当事人意思自治的产物。其二,流质契约的核心内容在于特定情形下抵押物或者质物的所有权的移转,是附延缓条件的法律行为。其三,流质契约一般为各国民法所禁止,而且是绝对的、无条件的禁止。

二、流质合同的分类—流质契约的分类——民事流质契约和商事流质契约

1.商事流质契约

从流质契约产生的不同法律关系的性质出发,将其划分为两类:民事流质契约和商事流质契约。民事法律关系和商事法律关系两种不同特质的法律关系决定了流质契约在这两种法律关系中的不同立法态度和命运。

2.商事归属质和清偿质在民商合一制的商

民事流质契约,指在民商合一制或民商分立制国家中,民事抵押权或质权中产生的流质契约。商事流质契约,指在民商合一制或民商分立制国家中,商事性质的流质契约,主要以营业质中设定的流质契约为代表。

针对商事流质契约,笔者有以下几点说明:其一,商事流质契约是民商分立制国家质权分类的特性使之突显。依质押期满后,被担保债权未受清偿的,是否允许将质物直接归质权人所有,用以抵偿债务,有所谓归属质或流质和清偿质的划分。在民事领域这样的划分已不存在,但在商事领域,归属质和清偿质仍然存在。如《日本商法典》第515条明确规定:“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”。在民商合一制国家如瑞士,归属质则以营业质或典当的形式表现出来。其二,商事关系的特质即使在民商合一制国家里,也不由民事关系来统领和支配,商事关系仍然存在。即使在民商合一的瑞士,也不得不放弃一律禁止流质契约的立法传统,将营业质合法化。之所以如此,是因为商事关系和民事关系相比,有其特殊性,在处理交易公平和效率的关系问题上,商事法更侧重于效率。而为求效率,在商事交易本身方面,力求简便敏捷而富于弹性,乃对商行为采取自由主义。其三,从各国民商事立法来看,商事流质契约主要以营业质的形式存在于质权中。营业质即适用当铺规则设定的当铺营业质权,指债务人以一定的财物交付于当铺做担保,向当铺借贷一定数额的金钱,于一定期限(即回赎期限)内,债务人清偿债务后取得担保物,回赎期限届满后,债务人不能清偿债务时,担保物即归属债权人所有或由债权人以担保物的价值优先受偿。在营业质用于设定质权的物称为当物,债权人即质权人只能是依法从事质押业务的当铺。故,笔者下文中所述之商事流质契约仅以营业质中的流质契约为例。

三、流量合同在中国现代

1.质权人的请求权

我国担保法以法律的形式明文规定了当事人不得在担保合同中设定流质契约。《担保法》第40条规定,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。《担保法》第66条规定,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时,质物的所有权移转为质权人所有。这两条分别是在抵押合同和质押合同中对流质契约的明文禁止。《担保法》的上述规定可以看出,立法对流质契约的态度是严格意义上的禁止,是无条件的和绝对的。这样的明文禁止不禁让笔者疑惑!在民法本为权利法观念指导下,担保法中这一禁止性规定能否为维护民事主体正当权益发挥作用?立法以禁止性的规定排斥流质契约从而保护抵押人(或质押人),那么抵押权人(或质押权人)的利益是否因此受到损失呢?这样的规定是否成为禁止流质契约体现公平原则的反面呢?

2.公法上的限制

担保物权的实现方式,笔者以抵押权实现方式的立法主义为例,立法上大致有两种主义:自救主义(self-help)和司法保护主义(judicialprotection)其一,前者是抵押权的实现由抵押权人和抵押人协商进行,国家通常情况下不予干预;在英美法系国家,由于对契约自由的信奉,认为担保权的实现是当事人自己的事,应由当事人自己解决。后者要求抵押权的实现要求采取公法上的方法,实现抵押权必须通过法院或其他法定机关的许可,