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中国刑法实践的检讨论纲 魏东+ 当下中国刑法实践就基本特性而言，尽管存在一些不足和问题，但基本上保持了 法治国刑法理性(刑事法治理性)的主要方面，包括形式的刑事法治理性与实质的刑 事法治理性二者的有机包容。①这似乎已经成为一种公众普遍认同、学术界比较成熟的 共识。但是，笔者认为这种宏大叙事式的结论仅仅停留在一种十分粗略概括的价值判 断，尤其缺少更加精细化的价值权衡和技术分析，因而仍然存在相当严重的理论漏洞 和实践误导，十分值得进一步反思检讨。 笔者认为，当下我国刑法实践的整体态势堪忧，尤其是由于我国刑法在理论上和 实践中都过于强调中国的国情与特色，部分否定或者排斥现代刑事法治理性的普适性， 因而直接导致了我国刑法实践中比较突出地存在严重违背现代刑事法治理性的问题， 有些问题甚至可以说已经成为重大时弊，亟需解决。 一、我国刑法立法存在的根本缺陷 理论界对我国现行刑法立法存在的比较突出的问题，素有分析检讨。有学者提出， 我国刑法立法在立法思想、立法过程和立法结果等三个方面均存在非理性缺陷。突出 的问题包括：第一，罪刑法定原则没有在刑法中一以贯之，存在“兜底性”规定、程 度性规定、犯罪构成要件不清楚、法定刑的幅度过宽等不明确性问题；第二，没有充 分反映市场经济的要求，存在对客体保护的不平等、对主体处罚的不平等等问题；第 ’法学博士、博士后，四川大学法学院教授、博七生导师。 回笔者曾在拙作《和谐社会的刑事法治理性探讨》中明确提出“和谐社会需要实质的刑事法治”的观点， 其中“实质的刑事法治”在该文特定语境下的含义是“真实的刑事法治、非虚假的刑事法治”。实际上， 实质的刑事法治理性通常是与形式的刑事法治理性相对的，实质的刑法观、实质的刑法解释观等观点， 通常均表达了与实质的刑事法治理性基本相同的内核。但是，“实质的”本身町以作两种理解：一是相 对于“形式的”意义上的理解，意即“实质理性”：二是相对于“虚假的”意义上的理解，意即“真实 的”。前者意义上的“实质的刑事法治理性”是相对于“形式理性”而言的，二者均具有相对合理性； 而后者意义上的“实质的刑事法治理性”是相对于“虚假性”而言的，因而只有前者具有合理性。因此， 需要说明的是，刑法理论中使用“实质的”语词的不同语境语义必须仔细甄别。本文所涉“实质刑法理 性”、“实质刑法观”，主要是在第一种意义上使用的，即足相对于“形式理性”而言的。参见：魏东： ‘和谐社会的刑事法治理性探讨》，载《现代法学》2007年第1期。 同时，形式理性与实质理性有机包容理论认为，包容刑事法治国的建立要略持以形式的刑事法治国为优 先，实质的刑事法治国为补充的原则；刑事法治国的根本目的——人民摹奉权乖J之保障，只有靠着刑法 制度以及正义理念的相互配合才能妥当地达到，而这种配合，也就是形式法治国与实质法治国的相互配 合，是一种包容性的法治国模式。刘艳红：‘实质刑法观》，第116-117页，中国人民大学出版社，2009 年8月版。 53 三，重刑主义思想的残余依存，如扩大了死刑立法、增设了轻罪重罚的规定等问题； 第四，刑法立法过程中存在立法动议的随意性、立法过程的短促性、法条设定的草率 性等问题；第五，立法规范设计上海存在某些不尽如人意的地方。∞还有学者指出，中 国刑法中法定刑的刑种配置和幅度配置均存在缺陷与不当。罾此外还有专门分析我国现 行刑法立法缺陷具体问题的许多论述。 笔者认为，尽管正如学者所指出，我国现行刑法立法固然存在比较多的突出问题， 但根本性缺陷主要在于没有严格践行法治国刑法理性下的罪刑法定原则。具体表现为 以下三点： 第一，罪刑法定原则宣示刚性不足。现行刑法公开宣示了罪刑法定原则，废除了 类推制度。但是，由于我国罪刑法定原则宣示方式的特别性，现行刑法立法一方面表 明了我国刑法践行法治国罪刑法定原则的理念，另一方面又为刑法实践中破坏罪刑法 定原则留下了空间，明显缺乏刚性。突出的问题集中于刑法第3条和第13条的规定， 虽然表面上看，这两条规定均显得四平八稳、不偏不倚，但实质上部分背离了现代法 治国罪刑法定原则的宗旨要义。 刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑：法律没有 明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条规定的“中国特色”在于，它不是从 “否定意义上”来规定罪刑法定原则的(