析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议.pdfVIP

河南省政法管理干部学院学报 2005年第4期(总第91期) 析商事通则与民法一般规则的关系 — — 商事通则立法的可行性悖议 刘保玉 陈龙业2 (1、2．山东大学法学院，山东济南250100) 摘 要：目前制订商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看， 制订商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独 立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。 关键词：商事规范；民商分立；民商合一；商事通则 中图分类号：D923．1 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2005)04—0069—09 关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存 围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商” 在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现 的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属 象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者 以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之 多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因 “商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其 素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否 一 ， 买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接 可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也 进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒 是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框 介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有 架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味 商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代 着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的 理、居问、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货 联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对 物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有 这个问题做客观全面的分析与考察。 密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、 一 、 商事规范与“商事通则” 信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”； (一)关于商事规范内容的通说和立法例 其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告 商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的 宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨 法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构 询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切 建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规 营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总 范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的 称。 界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交 在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一 换”。《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖 和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典 行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时 之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立 代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范 的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多 * 收稿日期：2005—03一II 作者简介：1．刘保玉(1963一)．男，河南省郑州市人，法学博士，山东大学法学院副院长、教授，民商法专业硕士研究生导师；2．陈龙业， 男，山东大学法学院民商法专业2003级硕士研究生。