刑法学中作为与不作为竞合之辨——兼与张明楷教授商榷.pdfVIP

刑法学 中作为与不作为竞合之辨 — — 兼与张明楷教授商榷 马荣春 内容摘要：对作为与不作为的竞合能否成立的问题 ，应将行为事实本身作为考察问题的基 础。当只发生一个行为事实，则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或 “不 应该”的价值评判，是不能构造 出所谓作为与不作为的竞合的。即便是一个犯罪行为是由两 个以上阶段性行为复合而成，即该犯罪行为是复合行为，如果复合行为中的阶段性行为在违 反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有 “一致性”或 “同质性”，则也难 以构造出 所谓作为与不作为的竞合。作为与不作为的竞合引起 了刑法规范分类的混乱，并在 “重复评 价”之中叠加着刑事责任。因此，无论从行为事实层面，还是从刑法规范乃至刑事责任层面， 所谓作为与不作为的竞合都不可取。 关键词 ：作为 不作为 行为方式 刑法规范 重复评价 在以往的刑法理论中，作为与不作为被视为行为的两种基本方式。但我国刑法学界较早就有人 提出所谓作为与不作为的竞合，并以偷税、抗税犯罪作为例证，即就行为人伪造账 目、弄虚作假，甚至 殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。[]随后，又有学者从 “持有型犯 罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。[2]再后来，所谓作为与不作为的竞合即 第三种行为方式便得到了类“型化理论”的强化。[33]如今，仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。 在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中，张明楷教授又作了较为深入的论述。于是，本文权作与张 明楷教授的一番商榷。 一 、 立于 “司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合 张明楷教授指出，作为与不作为的区别并不是绝对的，而是存在着作为与不作为的竞合现象，即 一 个行为从一个角度看是作为，而从另一个角度看则是不作为。例如，汽车司机在十字路El遇到红 灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行使 (不应为而为)来看，属于作为；从 扬州大学法学院教授，法学博士。 [1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。 [2]储槐植：《论第三犯罪行为形式 “持有”》，《中外法学))1994年第5期。 [3]杜宇：《再论刑法上之 “类型化”思维》，载梁根林主编：刑《法方法论》，北京大学出版社2006年版，第l2l一144页。 · 2l · 东方法学 2014年第2期 应当刹车而不刹车(应为而不为)来看，则属于不作为。在这种情况下，如果能够肯定作为犯罪，就不 必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件(即不必认定为不作为犯罪)。换言之，应当独立地考察 作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合 行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作 为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。|4 就司机闯红灯事例的前述论述，张明楷教授所存在的问题是 ：作为与不作为本是行为的两种基 本形式。那么，作为与不作为应是分别对应着两个行为本身，即在司机闯红灯事例中应是分别对应着 两个行为事实。但是，摆在我们面前的只是有待我们考察定性的 “闯红灯”这么一个行为事实。显然， 所谓作为与不作为的竞合等于是构造了两个行为事实。那么，不应当向前行驶而向前行使即 “不应为 而为”与应当刹车而不刹车即 “应为而不为”，这两者的关系该如何处理呢?在笔者看来，应当刹车而 不刹车即 “应为而不为”是对不应当向前行驶而向前行使即 “不应为而为”这一行为事实的性质评价， 而不是这一行为事实之外的又一行为事实。同样，不应当向前行驶而向前行使即 “不应为而为”，也不 是或更不是应当刹车而不刹车即 应“为而不为”之外的又一行为事实。显然，两者之问是行为事实本 身与行为事实评价的关系，而非两个行为事实的关系。两个行为事实的 虚“构”必然走向所谓作为与 不作为的竞合 ，并必然陷入一种 “自找麻烦”，即应当独立地考察作为犯的成立与不作