刑法学的若干基本理论探讨——对张明楷教授的若干观点的商榷.pdfVIP

2004年12月 现 代 法 学 Vo1．26．No．6 箜2垒鲞箜垒塑 一 韭 _!： ：： 文章编号：1001—2397(2004)06—0043—08 · 观点回应 · 刑法学的若干基本理论探讨 — — 对张明楷教授的若干观点的商榷 张 波 (武汉大学法学院，湖北 武汉 430072) 摘 要 ：张明楷教授关于刑法学基本理论的观点，对通说虽有继承的一面，但更多的是反叛的一面，在理论界的影响是 巨大的。其中涉及到刑法的基本理论的宏观问题是《刑法》第l3条但书能否在司法中适用，如何理解一些罪名的主观方 面．分则的模式是既遂犯还是犯罪成立，张明楷教授认为但书不能在司法中适用，为了确定一些争议的罪名的主观方 面，提出超过的客观要素的概念，分则的模式不是既遂而是犯罪成立。对于上述观点，本文以传统观点为基础，提出不同 的主张，认为但书可以直接适用于司法实践，这不违反罪刑法定主义，解决故意和过失的问题，也没有必要提出超过的 客观要素，分则的规定必须以既遂犯为模式： 关键词：但书；超过的客观要素；分则模式 中图分类号：DF 6l 文献标识码：A 符合罪刑法定的原则，但这不等于说不能根据犯罪的 一 、 《刑法》第13条但书的适用以及犯罪论的体 概念认定为无罪。在犯罪构成(实定法)之外认定有罪 系 不符合罪刑法定主义，但在犯罪构成(实定法)之外认 定无罪并不违反罪刑法定主义；因此，《刑法》第l3条 在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否 的但书作为否定犯罪成立的事由可以直接在司法中 直接根据但书宣告某种行为无罪? 适用。剩下的问题便是但书的体系性地位：即究竟是 张明楷教授的回答是否定的。其理由有二：(1)犯 以犯罪的概念来否定犯罪的成立还是以犯罪构成本 罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，但书也不是 身来否定犯罪的成立呢? 宣告无罪的具体标准……如果可以直接根据但书宣 第二，我国犯罪论体系的架构，与国外的构成要 告无罪，其逻辑的必然结论是也可以直接根据刑法第 件符合性、违法性、有责性的三阶层的体系有所不 l3条认定犯罪，这样就会从根本上否定罪刑法定原 同。通说认为，行为符合犯罪构成是追究刑事责任的 则。(2)现实中根据但书宣告无罪的做法 是错误的， 唯一标准，是平面的犯罪论体系，但是此种犯罪论体 这些情形，要么是应该直接追究刑事责任，要么在解 系面临的难题是如何理解正当防卫等阻却犯罪性的 释上根本不符合犯罪构成，因为，必须对犯罪构成作 事由的性质，以及与犯罪构成的关系。多数学者认为 实质的理解。……行为符合犯罪构成是追究刑事责任 这些行为属于形式上符合犯罪构成但实质上属于阻 的标准；同时，也是认定无罪的标准，应该以行为不符 ①根据但书宣告无罪的案件是蒲连升安乐死案。最高人民法院于 合犯罪构成为由宣告无罪…。 1991年2月28日批复陕西省高级人民法院：“你院请示的蒲连升、王明 笔者不同意张教授的观点，主张可以直接根据但 成故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解 书宣告无罪。理由如下： 决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第十条的规 第一，认定构成犯罪的标准只能是行为符合犯罪 定．对蒲、王的行为不做犯罪处理。”1991年4Yl6日，汉中市人民法院作 构成，犯罪构成的功能就是最大限度地实现罪刑法 出一审判决：