论不安抗辩权.docxVIP

论不安抗辩权 不确定性辩护的权利，又称拒绝权，是指在两国之间，第一个遵守义务的人，第二个遵守义务的人，如果很难处理付款，有权要求另一方先付款并提供担保。如果对方未付款或不提供担保，有权停止执行合同并拒绝其义务。不安抗辩权作为大陆法系一项传统的制度, 渊源于德国债法, 因其力量和作用的不可小觑, 大陆法系和英美法系国家和地区纷纷借鉴和移植。我国关于不安抗辩权的规定在1999年通过的《合同法》中得到全面体现, 既继承了大陆法系的优点, 同时也借鉴了英美法系的规定。不可否认, 不安抗辩权的实践对于维护民法确定的公平诚信原则、化解市场潜在的风险、保护合同当事人合法权益等方面做出的贡献功不可没。然而, 我国的不安抗辩权制度实施的效果还远远没有达到当时立法的初衷, 主要体现在我们所规定的不安抗辩权成立条件较严以及不安抗辩权行使范围过窄等方面, 为改变这一局面, 适当对不安抗辩权进行扩张是必要的, 笔者欲就如何进行不安抗辩权的扩张做一番探讨。 一、 课程适用理由 不安抗辩权属于狭义抗辩权的一种, 具有一时抗辩权的性质。史尚宽先生和郑玉波先生曾有论断指出:不安抗辩权是基于公平考量而有限度承认的情事变更原因的一个适用。现单就关于不安抗辩权所涉及的时间问题做一论述, 其中包括不安之原因发生的时间和行使不安抗辩权之时间。 1. “订约前”对“逃避”的适用 关于不安抗辩权不安之原因, 大陆法系和英美法系在此方面的规定上存在不小的差异。传统大陆法系国家德国在旧债法第321条明确规定:“因双务合同而负有先给付义务者, 如他方之财产于订约后显形减少, 致有妨害对待给付请求权之虞时, 在对待给付履行或者为对该给付提供担保前, 得拒绝自己所负担的给付。”这里明确规定不安之原因的发生时间在“订约后”。再看德国新债法对不安抗辩权的规定:“因双务合同负有先给付义务的一方, 如果订约后得知对方对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面临障碍, 有权拒绝履行其负担的债务。”可见, 不安之原因已经不仅仅局限于“订约后”, 而只要求先给付方于订约后得知即可。而在英美法系, 虽传统上并没有一般性地赋予债权人以不安抗辩权, 但出卖人有先履行的义务, 可是在交付前当买受人不能支付的时候, 赋予出卖人以拒绝先为给付等相关的权利。有学者解释为“一种非常狭窄范围内的不安抗辩权”, 而作为其代表的美国也并没有规定不安之原因须发生在“订约后”。我国《合同法》第六十八条中关于不安之原因的发生时间没有作明确规定。笔者认为德国新债法和美国法中的规定较为先进, 宜借鉴到我国关于不安之原因发生时间的解释中来, 即不安抗辩权在“订约后”可产生, “订约前”产生亦为有效。因为在合同订立之前就已经存在对方不能履行或可能丧失履行债务能力, 而此方当事人对此丝毫没有了解, 这势必造成公平的丧失和对先履行一方当事人利益的不保, 这种情形业已不少, 而如发生在“订约之前”的不安之原因则要有对此方当事人善意无过失的要求, 否则, 就属于明知而故犯, 自甘冒险, 不安抗辩权则不予支持。 2. 应将放弃履行权作为防止履行的有效手段 我国《合同法》第六十八条规定了不安抗辩权 , 即先给付义务人中止履行的情形, 先给付当事人可以行使中止履行权, 包括中止债务总结果的给付和中止给付准备行为。这个问题就牵涉到行使不安抗辩权的时间, 是在先给付当事人履行期届满后行使, 还是在先给付当事人履行期届满前就可以行使, 我国《合同法》并没有在这方面作出明确的规定。然而从其意思表达上和上下法条的牵连制约关系上看, 中止履行的应该是债务总结果, 而不包括中止履行准备, 即在行使中止履行权的时间上为先履行当事人履行期届满以后。比较传统的大陆法系国家法律中的不安抗辩权也是在债务履行期届满以后针对债务本身而主张的, 因为不安抗辩权的性质为单纯防御性质的拒绝履行权, 在履行期届满前并不发生义务给付, 此方当事人因此有权利拒绝给付, 所以, 只有在履行期届满后, 才有必要在对方提出请求权的时候行使不安抗辩权来对抗。而在英美法系的代表国家美国则不限于此, 即使尚未到履行期, 此方当事人也可以行使中止履行权而停止履行准备行为。鉴于此, 笔者认为, 根据我国的法律现状, 对于不安抗辩权的作用对象应予以扩张解释, 即把中止履行准备行为包含进去, 主张中止履行权的时间应扩张到履行期届满前。理由在于, 如果先给付义务人于准备阶段就眼睁睁看着不安之虞而必须先进行所有的履行准备, 并使自己处于完全可以适当履行的状态后, 才能够苦苦煎熬到自己债务履行期届满后再主张不安抗辩权, 则可能在对方不能够提供适当担保或者不能履行的情况下, 发生重大损失。即使请求于诉讼也会有各种难以想像的困难, 而在此过程中又将损耗大量的人力、物力、财力, 可谓浪费巨大。而这种合同关系的不稳定状态