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消费者选择权消费心理与竞争法逻辑 　　摘 要：饭店“酒水不能自带”的规定往往被认为是侵害消费者权益的行为而激起消费者的不满。但是，面对权利冲突时单纯从“消费者――经营者”模式来分析权益的优先保护并不能获得一个满意的结论。而事实上，通过对商品属性的分析可以发现，“酒水不能自带”的问题成为社会的热点在很大程度上是基于特定产品的特性，以及其所引起的消费者心理感受变化的原因。从宏观的角度来看，竞争法通过对竞争秩序的维护，可以在整体上为消费者提供更多的选择，从而实质性地保护消费者的选择权。 　　关键词：消费者选择权；标准化；消费者心理；竞争法 　　中图分类号：DF414 　　文献标识码：A 　　 　　一、引言 　　 　　北京市民王先生到酒楼就餐因自带一瓶酒被索要了100元的“开瓶费”，为此他将酒楼告上法院。海淀区法院审理后作出判决，要求酒楼返还王先生“开瓶服务费”100元。海淀区法院认为：根据《消费者权益保护法》的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定；酒楼向王先生加收“开瓶服务费”的做法，侵害了王先生的公平交易权和选择权，属于不当得利，应予返还[1]。这一案件的宣判，使得曾经激烈讨论过的消费者到饭店消费能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话题。(注：近年来，就是否允许消费者自带酒水的问题，饭店与消费者针锋相对，争论之声不绝于耳。特别是2002年4 月“饭店可以谢绝客人自带酒水”被写进《中国旅游饭店行业规范》，社会舆论更是一片哗然，引发了一场大讨论。此后，2005年3月1日起施行的《四川省餐饮业行规行约(试行)》明确规定：“餐饮企业可以谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅享用；有权对消费者自带的酒水和食品收取适当的服务费。”该《规定》一出台，即受到社会各界的强烈关注。2006年1 月10日，河南省餐饮行业协会制定的《河南省餐饮行业经营行为规范(草案)》向社会公布，在该《规范》中，明确规定了“餐饮经营者有权谢绝消费者自带酒水、食品”等条款，此《规范》的发布，又在社会上引发了广泛争议。[参见：王瑜. 论饭店“谢绝自带酒水”的合法性及引发争议的思考[J].商场现代化，2006(3)：214]) 　　 按照学理的解释，选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品或接受的服务的权利[2]。我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”这一条款确立了消费者的选择权，并成为“开瓶费”这类案件中消费者一方所主要引用的法律条文。在以上这一起“开瓶费”案件中，海淀区法院的判决理由在于：酒店“不准自带酒水”的声明属于格式条款的范畴，是酒店利用优势地位而对消费者的独立消费地位实施的强制，实质上是一种不平等的条款，已严重地侵害了消费者的选择权。 　　消费者的选择权在法律中的确认，是因为总体而言，消费者相比经营者不管是在信息、时间还是诉讼能力上都处于下风，其权益很容易在消费时受到经营者的不正当损害。但是，与此同时，我国《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该条明确了契约自由原则，也确认了合同当事人有选择缔约对象的权利。那么，应该如何在消费者的选择权和经营者的缔约自由上进行权衡就成了一个问题。尽管按照特别法优于普通法的规则，《消费者权益保护法》应该优先适用，但是，如果要依据该法所确立的消费者的选择权来排除经营者选择交易对象的权利似乎存在疑问。因为即便从《消费者权益保护法》的条文来看，也很难认定对消费者权利的任何限定都应该被视为是对其选择权的侵害。这一方面是因为《消费者权益保护法》中对消费者选择权的规定非常原则，适用上界限模糊；另一方面是因为经营者的缔约自由是市场经济中的一项基本权利，当消费者的任何条件经营者都无法拒绝时，则经营者事实上无法进行经营活动。同时，从合同的基本性质上来讲，任何合同都是为了限制――明确并固定双方的权利义务就是一种约束。(注：《谢尔曼法》被认为是现代反垄断法的“鼻祖”。该法第1条规定：禁止任何限制贸易的协议、联合与共谋。但是，法官发现这一条法律根本无法执行，因为任何契约都具有限制贸易的效果，如果真的“执法比严”，势必禁止一切商业交易。(参见：苏力.知识在法律中的力量――波斯纳《反托拉斯法》代译序[M]//理查德A波斯纳#8226;反托拉斯法孙秋宁，译北京：中国政法大学出版社，2003：10))也就是说，对于消费者的选择权与经营者的自主权之间存在的冲突，并不能单方面地以保护消费者选择权为第一要务。那么，二者之