我国基金托管人制度的创新.docVIP

我国基金托管人制度的创新 摘要:基金托管人在我国证券投资基金中承担着保管基 金资产，监督基金管理人投资运作的职能。与资本市场发达 国家相比，我国的基金托管人扮演着消极被动的角色，可以 参考公司型基金的董事会和独立董事制度，对基金托管人制 度进行改革创新。 关键词:证券投资基金;托管人制度;委托代理 Abstract:FundTrusteeassumesresponsibilityforthecust odyof thefunds, i nvestmenta. ndoperatio ninportfol tsidedirec torsystem. tsidedirec torsystem. Keywords :portfolio iofundofou usteeactsa ndtrustees rwithdevel spassivero ystembyref opedcountr le,sowecan erringdire fund;trust ies,fundtr innovatefu ctoryandou eesystem;p rocuration 一、基金托管人的法律地位与职责 证券投资基金是证券市场发展的必然产物，它以专家理 财、组合投资、分散风险、风险一收益比小等特色，倍受各 国投资者的青睐。从本质上讲，基金是一种“众人拾柴火焰 高”的集合投资制度，它的成功之处在于有效引入了信托机 制。当具体执行资金信托关系时，会形成一系列人力资本 （知识、技能、健康状况等）与非人力资本（物质资本）订立 的契约组合。基金的运作过程实际上既是契约的执行过程， 也是能力和财力的合作过程，正是依靠基金契约和托管协议， 基金将管理人、托管人、投资者（基金持有人）联结起来。 [1]依据信托法原理，信托一旦成立，委托人即丧失对基金财 产的所有权，而由受托人享有基金财产的名义所有权，同时 对基金财产进行投资运作和管理。这种信托制度的安排导 致了所有权与经营权相分离的产权结构，必然会造成基金的 信息不对称，从而引发经济学界热衷讨论的委托代理关系问 题。 因此，为了保护投资者的利益，防止基金资产被管理人 任意使用滥用权力，基金监管体制一般要求基金资产存放于 独立的托管人处，由托管人专门负责保管基金资产并对管理 人的活动进行监督，以实现基金所有权、经营权和保管监督 权的三权分离、相互制约。正如国际证监会组织（I OSCO）在 《集合投资计划监管原则》中规定的，监管体制必须寻求保 全其基金资产物理上和法律上的完整，将基金资产与管理人 的资产、其他基金资产及托管人的资产分离。[2] 由于基金托管人在基金资产安全运作中的特殊作用，各 国（地区）的基金监管法规都对基金托管人的资格有严格要 求，基金托管人通常由具备一定条件的商业银行、信托公司 等专业性金融机构担任。公司型基金通常都要委托一个专 门的机构负责保管基金资产，如美国《1940年投资公司法》 规定，每家已注册的基金管理公司需将其证券和类似投资存 放于保管银行（资产不少于50万美元）、证券交易所会员经 纪商或投资公司。 信托型基金通常采用管理人和受托人分立的双重管理 架构，受托人负责对管理人进行监控并保管基金资产，当然 受托人也可以将保管基金资产的职能委托给其他专门的保 管机关行使。如根据英国1991年《金融服务受托计划法》， 单位信托中的受托人负责监督管理人以保证其按照法律和 基金契约的规定管理运作基金资产，同时负责保管基金资产 及其所有权文件。受托人也可以委托专门的基金托管机构 负责保管基金资产，两者间通常为代理关系。我国香港地区 《单位信托及共同基金守则》规定，单位信托必须委托受托 人，受托人选聘管理人，对管理人的投资运作监督并保管基 金资产。由此可见，无论是公司型基金还是信托型基金均无 —例外的设有基金托管人，托管人最主要的职能有两项，即 保管基金资产和对管理人的监督。 在没有继受信托法的国家（地区），虽然在投资基金架构 的设计上亦模拟信托结构，由于民法没有引进信托的概念， 在用语上并未使用受托人的概念，如日本的基金托管人，台 湾的投资信托基金保管机构，德国的托管银行等。根据德国 《投资公司法》，基金资产必须由托管银行来保管，托管银 行承担核定基金单位净资产值的职责。另外，托管银行通过 行使一系列法定的控制权和参与权，强化对基金制度性安全 的保障。在特定的情况下，托管银行还可以代表基金持有人 的利益主张权利，或者对执行基金资产的不当行为提起诉讼。 [3] 新兴市场国家对托管人通常制定比较严格的资格要求， 大都为符合一定资本条件的银行等金融机构，并由监管机构 审核批准。例如泰国要求托管人必须是资产在2亿美元以 上的商业银行或财务公司，资本在3 000万美元以上的证券 公司而且连续盈利要达5年以上。我