仲裁的法理分析——兼论仲裁服务与《服务贸易总协定》的关系.pdfVIP

争 法 学 论 垤 绅 戴 驹 分 折 兼论仲裁服务与《服务贸易总协定》的关 系 口 胡滨斌 (复旦大学 法学院，上海 200433) 摘 要：早期的仲裁是纯粹的私力救济。双后仲裁为国家法律所承认。并由国家强制力对仲裁裁决的可执行性进 行保证。对于仲裁的性质，主要有四种不鼹的学说．它们各有所长，但都存在不足之处。仲裁是政治国家与市民社会 妥协和合作的产物。仲裁藤洛具有公共服务的性质。根据 钞 《服务贸易总协定》和中国《入世议定书》，中国政府没 有开放仲裁服务的国际义务 关 键 词：仲裁；公共覆务；法律服务；服务贸易 中圈分类号：0996 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2006)04--0125—02 仲裁 是解 决纠 纷 的重要 方法 。然 而 ，对 于仲 裁制 度 逻辑是，当事人在仲裁协议中已经同意，仲裁裁决所确定 的一 些基 础理 论 问题 ，法学 界存 在较 大 的争 议 。笔者 拟 的当事人之间的权利义务的划分将 自动转变为当事人之 从仲裁的历史发展 、仲裁性质的理解 、仲裁与服务的关 间协议的有机组成部分 ，并且 该协议可 以不经诉讼 就强 系等几个方面对仲裁进行法理分析 。同时将结合WTO 制执行 。如果取消这种 隐含的假设和逻辑 。那 么将 仲裁裁 的《服务贸易总协定》(GATS)，对中国是否应 当开放仲 决视为同项协议 的另一 方面的观点 ，是相 当牵 强的 。然而 裁服务市场提 m自己的观点 事实上，确实很难证明这种假设和逻辑的合理性 例如． 一 、 从仲裁的历史看仲裁属性的演变 当事人是以何种方法同意?为什么仲裁协议(或包括仲裁 仲裁作为一种纠纷解决方式源远流长I、‘‘商人间私 条款 的协议 )与普通 的协 议不同 ，具有非经诉讼 即可 强制 人的争端解决就如商事交易一样古老。”【I在古罗马商 执 行的效力?这些问题仅从契约本身都难 以回答 业发展时期 ，人们就开始以仲裁方式解决贸易往来 中 3．仲裁 自治说。仲裁 自治说认为 ，仲裁实践的产生 的纠纷。随着社会进步和商品经济的发展 ，仲裁作为解 先于仲裁得到法律的确认。仲裁协议和仲裁裁决之所 决 民事 纠纷 的手段 逐 渐得 到越 来越 广泛 的应 用 。此 时 。 以 具有 强制性 ，是各 国商 人顺 利处 理 国际 商事 关 系的 国 家开 始对 仲裁加 以认 可 。相 应 的 ，仲 裁也 逐 渐制 度 基本 需要 ，而不是 来 源于 其契 约性 或 主权 国家 的特 别 化 、法律 化 。进 入20世 纪 以来 ，仲裁制 度得 到 空前 发 展 ． 授权 。【6 ip4”这 种学 说 的问题 在 于将 不 同层 面 的问题 放 不但各国普遍制定了仲裁法，而且仲裁也得到 了国际 在 同一层 面谈 论 。仲 裁协 议和 仲裁 裁决 之 所 以有强 制 社会的普遍承认 ，出现 了国际性 的仲裁立法。 (p2 性 ，首先 是来 源 于国 家 的承认 ．而 国家之 所 以承认 仲裁 从仲裁的历史发展可 以看到仲裁与国家权力关 系 协议和仲裁裁决的有效性 ，是出于“顺利处理商事关 系 的演变。早期的仲裁是纯粹民间性质的纠纷解决方式 。 的基 本需 要 ”。法 律承认 和法律 承认 的经 济 根源 不 是 同 没有国家权力的介入。但是。当国家发现这种纠纷解决 一 层 面 的问 题 ，但 仲 裁 自治说 的倡 导者 倾 向 于将 两者 方 式有 利 于其统 治之 后 ，情 况 发生 了改 变 ，国家开 始介 混 为一 谈 。同时 ，仲裁 自治 说 回避或 忽 视 了司法 机 关对 入仲裁 ，主要表现在 两个73-面 ：首先 ，国家制定法律 对 仲 裁 的监督 。 仲裁进行规