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对当下临时仲裁研究的法理反思 余 涛 · 内容摘要 当下临时仲裁研究路径是以概念分析为基础的比较研究，此 种研究路径有如下缺陷：对临时仲裁的定性不明；忽视 了对我国 临时仲裁事实状态的考察；学理论证陷入 了简单地罗列各 自理 由 的竞赛。为了解决这些问题，首先应当明确临时仲裁的特有属性； 其次应当承认我国对临时仲裁制度事实上的认可是对临时仲裁进 行深入研究的前提；最后应 当重视主体性理论对我国I艋时仲裁制 度构建的作用。我国临时仲裁制度具体构建的路径应 当是 明确如 下两个不可约定的事项：关于仲裁裁决 “一裁终局”的效力和裁 决必须以事实为基础。除此之外，其余事项皆可约定。 · 关键词 临时仲裁 机构仲裁 主体性 Abstract：Thepresentresearch path tothead hocarbitration is basedon the comparative studyofconceptualanalysis，which hasthe · 余涛，上海交通大学凯原法学院2013级 国际经济法专业博士研究生。本文在 2013年 12月 12日参加首届 “北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛的答辩后，略做了改动。感谢赵秀文、 宋连斌 、傅郁林、王亚新、王红松老师的点评意见和建议 。 l16 北京仲裁 (第87辑 followingdefects：the vaguenessofessenee ofad hoe arbitration； negligence ofthe factstatus ofad hoc arbitration in ourcountry； academicargumentsfallingintoa contestofalistofsimplereason．In order to solve these problems： Firstly， we should clarify the characteristicattributesofadhocarbitration．Second，weshouldadmit thatthe factstatusofadhoearbitration isprerequisiteforthefurther study．Finally，weshouldattachegreatimportancetothesubjectivity theory．Specificpath，constructing the ad hoc arbitration system in China，iSfollowedwiththatadhocarbitrationaward，basedonthefact， shallbefinal，whichcannotbeagreed．Inadditiontothis，therestof theitemsarenegotiable． Keywords：adhocarbitration institutionarbitration subjectivity 一 、 序论 ：当下临时仲裁研究路径及问题的提 出 (一)以概念比较分析为前提的研究路径 所谓临时仲裁 ，是指为 r解决特殊的商事纠纷，由仲裁协议约定的人员 临时组成仲裁庭以负责争议的解决，待争议解决后，该仲裁庭即告解散的仲 裁方式。所谓机构仲裁 ，是指当事人根据仲裁协议，将纠纷提交给约定的某 一 常设仲裁机构，按照一定方式选择仲裁员以成立仲裁庭 ，并对该纠纷进行 仲裁，仲裁庭在争议解决完毕之后也告解散的仲裁方式。临时仲裁与机构仲 裁的共同点在于：第一，作出裁决的主体都是仲裁庭；第二，仲裁员的质量 决定了仲裁裁决的质量；第三，仲裁庭在作出仲裁裁决后都告解散。两者主 要区别在于：